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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Partes

AUTOR 1: FNA E OURO GESTÃO DE FRANCHISING LTDA, AUTOR: E OURO GESTÃO E PARTICIPAÇÃO EIRELI, AUTOR 2: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: JOÃO PAULO MELO DO NASCIMENTO, RÉU: OS MESMOS

Publicação

16/07/2021

Julgamento

26 de Abril de 2022

Relator

Des(a). MARCOS ANDRE CHUT

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00084271720198190001_9ab03.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Embargos de Declaração em Apelação Cível: 0008427-17.2019.8.19.0001

Embargante : F´NA É OURO GESTÃO DE FRANCHISING LTDA., ÉOURO GESTÃO E PARTICIPAÇÃO EIRELI e ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Embargado: OS MESMOS

Relator: DES. MARCOS ANDRÉ CHUT

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE INEXISTENTES. O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO É O MEIO ADEQUADO PARA SE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

FINALIDADE ÚNICA DE

PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Apelação Cível nº : 0008427-17.2019.8.19.0001 , interposto pelos Embargantes F´NA É OURO GESTÃO DE FRANCHISING LTDA., ÉOURO GESTÃO E PARTICIPAÇÃO EIRELI.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Vigésima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE DE VOTOS , em CONHECER DO RECURSO E NEGARLHE PROVIMENTO , nos termos do voto do Relator.

Em suas razões, o embargante/autor objetiva a alteração do julgado, afirmando que o acórdão possui omissões acerca da nulidade do Auto de Infração visto que a Fazenda não teria analisado a escrituração fiscal das Embargantes, da

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violação ao princípio da territorialidade, do cerceamento de defesa na esfera administrativa e sobre a perda da validade do RAF. Afirma haver contradição ao não se manter os créditos, pretendendo, ainda, prequestionar a matéria.

o Embargante Réu apresentou recurso de index. 1015, afirmando a existência de contradição na alteração do percentual dos honorários, correspondendo a vedação à reformatio in pejus.

Contrarrazões nos index. 1025 e 1036.

É o relatório. Passo ao voto.

Trata-se de embargos de declaração oferecidos em face do acórdão que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso de apelação da Ré e negou provimento ao recurso autoral.

Inicialmente, tem-se que os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para a reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, não vislumbradas no presente caso.

Neste sentido, os arestos da E. Corte Superior abaixo ementados:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. VÍCIO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE. PLANO DE SAÚDE. SISTEMA DE COPARTICIPAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL CLARA E EXPRESSA. ABUSIVIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE ESPECÍFICO DESTA CORTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado

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pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Esta egrégia Corte Superior já proclamou que os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais do decisório embargado, admitida a atribuição de efeitos infringentes apenas quando esses vícios sejam de tal monta que a sua correção necessariamente infirme as premissas do julgado (EDcl no AgRg no EREsp nº 747.702/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Corte Especial, DJe de 20/9/2012). (...)” (EDcl no AgRg no AREsp 737982/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 25/05/2017)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE COBERTURA DE FISIOTERAPIA E FONOAUDIOLOGIA. ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADAS. REEXAME DE PROVAS. NÍTIDO CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 1.026, § 2º, NCPC. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 1.022 do NCPC, os embargos de declaração apenas são cabíveis quando constar no julgamento obscuridade ou contradição ou quando o julgador for omisso na análise de algum ponto. Admite-se também a interposição de aclaratórios para a correção de erro material. 2. No caso dos autos, nota-se que não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022,

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e seus incisos, do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão, não havendo omissão, tampouco contradição. 3. Embargos de declaração rejeitados com aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1026, do Novo Código de Processo Civil." (EDcl no AgRg no AREsp 760.520/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe de 11/05/2016)

No mais, tem-se que o acórdão ora embargado, de forma diversa do alegado pelas partes Embargantes, não possui qualquer dos vícios necessários para provimento dos Declaratórios.

Isso porque, o acórdão combatido analisou detidamente as provas anexadas aos autos, alcançando a decisão ora combatida.

Acerca da alegada omissão acerca da nulidade do Auto de infração por não ter a Fazenda analisado a escrituração contábil, bem como acerca do cerceamento de defesa, o acórdão combatido ratificou a sentença ao afirmar sua desnecessidade, nos seguintes termos:

“No caso concreto, não se vislumbra a necessidade da produção da prova pericial contábil requerida.

Isso porque, incontroversa, nos autos, a operação realizada, discutindo-se, apenas, a legalidade do procedimento utilizado. Não há qualquer dúvida quanto à ocorrência da venda dos produtos, sobre as quais incide o ICMS. Debate-se, a seu turno, a validade da venda à ordem efetuada e seus impactos no recolhimento do tributo.

Ademais, o percentual incidente sobre as operações realizadas é questão eminentemente de

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direito, e a prolação da sentença prescinde de sua quantificação, que pode se dar em fase posterior.

Logo, não houve o alegado cerceamento de defesa por ser a matéria controvertida unicamente de direito, nos exatos termos do artigo 332, do CPC”.

Acerca da violação ao princípio da territorialidade, esse foi afastado exatamente quando da configuração da simulação no presente caso, tendo sido exaustivamente analisado quando do detalhamento da operação realizada.

Sobre a regularidade do procedimento fiscal, o acórdão combatido entendeu que:

“Na esfera administrativa, foi proferida decisão pelo Conselho de Contribuintes que entendeu como devida a cobrança da diferença do imposta e da multa cobradas nos autos de infração.

Ressalte-se que a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados foi mantida no Agravo de Instrumento nº 0067363-72.2018.8.19.0000, interposto no Mandado de Segurança nº 020638715.2018.8.19.0001.

Houve, inclusive, prolação de sentença no referido Mandado de Segurança em 01.02.2021, tendo o juízo a quo entendido que “as provas apresentadas pelo impetrante indicam apenas insatisfação com as decisões impugnadas. Não se comprovou de forma efetiva ofensa a contraditório e ampla defesa. Na verdade, o próprio interessado havia manejado os recursos administrativos inerentes contra as decisões desfavoráveis, o que confirma que os direitos

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fundamentais acima têm sido observados com utilização plena de direito de ampla defesa”.

Com essa prática, objetivaram as partes escapar da incidência do ICMS no percentual de 19% na operação interna. Houve a incidência de 7% quando da saída referente à operação interestadual e, quando do retorno, se creditaram de 12%, por ser uma operação interestadual do Nordeste para o Sudeste, na forma do art. 14, III, b, da Lei 2.657 e art. da Resolução Senado nº 22/1989. Consequentemente, a autora se aproveitou do respectivo crédito de 12%.

Beneficiou-se, ainda, de um benefício fiscal alagoano em que utilizou um crédito presumido de 11%. Com isso, dos 12% devidos, se creditou de 11%, realizando o pagamento de apenas 1%.

Nesse cenário, vemos que a parte Autora/Apelante adquiriu a mercadoria por 7% e, em razão do benefício do crédito presumido, não pagou os 12% devidos do retorno de Alagoas para o Rio de Janeiro, beneficiando-se de crédito presumido de 11%, e ainda se creditou de 12%.

Inegável, assim, a legalidade das autuações efetuadas”.

Sobre a perda da validade do RAF, o excesso de prazo não pode levar a perda do direito da Fazenda Pública de constituir seu crédito, submetido ao prazo decadencial previsto no artigo 173, I, do CTN.

Contradição também não há em não se manter os créditos da forma requerida, visto que a simulação macula o ato de nulidade. No caso, não se pode

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ferir a legalidade autorizando direito a crédito decorrente de documentação inidônea, fraudulenta.

Por fim, não há também contradição na fixação honorária prevista no acórdão guerreado, visto que a própria Fazenda requereu que a fixação observasse o escalonamento previsto no artigo 85, parágrafos 3º e , do CPC.

Quanto aos artigos citados, vê-se apenas que pretende o Embargante prequestionar a matéria.

Entretanto, não há que se falar em Prequestionamento porque os Tribunais Superiores consideram-no presente quando enfrentada pelo julgador a questão jurídica suscitada.

Assim, ausentes os vícios elencados no artigo 1.022 do CPC, mostra-se incabível o manejo dos embargos de declaração com o escopo de prequestionamento.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA) HORAS. IMPOSSIBILIDADE. PARECER GQ145/1998, DA AGU. PRESERVAÇÃO DA HIGIDEZ FÍSICA E MENTAL DO TRABALHADOR. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS TIDOS POR

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VIOLADOS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os aclaratórios não merecem prosperar, pois o acórdão embargado não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, na medida que apreciou a demanda em toda a sua extensão, fazendo o de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que o embasam. 2. "O vício da contradição que autoriza os embargos é do julgado com ele mesmo, entre suas premissas e conclusões, jamais com a lei, com o entendimento da parte, com os fatos e provas dos autos ou com entendimento exarado em outros julgados. A contradição, portanto, consuma-se entre as premissas adotadas ou entre estas e a conclusão do acórdão hostilizado, o que não é o caso dos autos" (EDcl no AgRg no REsp 1280006/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012). 3. Não se prestam os embargos de declaração ao reexame da matéria que se constitui em objeto do decisum, porquanto constitui instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pela decisão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, consoante reza o art. 535 do CPC. 4. O STJ possui entendimento no sentido de que não lhe cabe, na via especial, a análise de violação aos dispositivos constitucionais, ainda que com o objetivo de prequestionamento visando à interposição do apelo extraordinário, sob pena de haver usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ – 2ª Turma - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 635736/RJ – Relator Ministro

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MAURO CAMPBELL MARQUES – julgado em 09/06/2015 – DJe 16/06/2015).

Merecem, assim, rejeição os embargos.

Diante do exposto, voto no sentido em que se CONHEÇA dos embargos opostos e no mérito sejam REJEITADOS OS MESMOS , passando a presente fazer parte integrante do julgado.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

Desembargador Marcos André Chut

Relator

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