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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL

Partes

AUTOR: MINUANO PETROLEO LTDA, RÉU: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: MARIA LUIZA FAVERET CAVALCANTI GARCIA DE SOUZA

Publicação

17/02/2022

Julgamento

16 de Fevereiro de 2022

Relator

Des(a). CLÁUDIO LUIZ BRAGA DELL'ORTO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02444247720198190001_7fceb.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Oitava Câmara Cível

APELAÇÃO Nº 0244424-77.2019.8.19.0001

Apelante: MINUANO PETRÓLEO LTDA.

Apelados: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Origem: Juízo de Direito da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital/RJ

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. Substituição tributária. Sentença julgando improcedente a pretensão veiculada. Responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, prevista na forma do artigo 21, VI, da Lei Estadual nº 2.657/96. Da mesma forma e em face do disposto nos artigos 3º, 21 e 23 do mesmo diploma legal, com a redação dada pela Lei nº 5.171/07, em razão do regime da substituição tributária, a distribuidora apelante fica responsável pelo recolhimento do ICMS no momento da entrada da mercadoria no território fluminense. Inconstitucionalidade do Convênio 110/2007 que já foi objeto de análise pelo Egrégio STF, quando do julgamento da ADI 4.171/DF, na qual foram considerados inconstitucionais somente os §§ 10 e 11, das Cláusulas Vigésima Primeira e Vigésima Quinta do referido convênio. Tendo tal declaração se restringido somente às cláusulas supramencionadas, foi editado o Convênio ICMS 8, de 18.02.2016, para regulamentar a matéria em consonância com o entendimento adotado pelo Pretório Excelso. Tese recursal de “tributação monofásica” desprovida de amparo legal. Acerto da sentença. RECURSO NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, discutidos e examinados estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE, em negar provimento

o recurso , nos termos do voto do relator.

VOTO DO RELATOR

Inicialmente, há que se destacar que, a qualidade de contribuinte por substituição tributária, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações interestaduais pode recair sobre o adquirente da mercadoria, sendo nesse mesmo sentido o artigo 21, inciso VI, da lei 2.657/96. Leia-se:

"LEI nº 2.657/96:

Art. 21 - A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária:

(...)

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VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subseqüentes."

Cabe ressaltar que o recolhimento do ICMS-ST no Estado do Rio de Janeiro, encontra amparo nas disposições contidas nos artigos , , inciso I, , inciso I, 21, inciso II, e 25, todos da Lei nº 2.657/96, sob pena de aplicação da penalidade prevista no artigo 59, inciso LV, alínea 'a', do aludido Diploma Legal:

"LEI nº 2.657/96:

Art. 1º - Fica instituído o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, que tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior.

Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Art. 21 - A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária:

(...)

II - ao produtor, extrator, gerador, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subsequentes;

Art. 25. O contribuinte fluminense destinatário da mercadoria, bem ou serviço sujeitos à substituição tributária fica solidariamente responsável pelo pagamento do imposto que deveria ter sido retido na operação anterior.

Art. 59. O descumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias, instituídas pela legislação do ICMS sujeita o infrator às penalidades previstas neste Capítulo, mediante lançamento de ofício."

No caso do ICMS, por substituição tributária, incidente sobre combustíveis e derivados de petróleo, o imposto é apurado e recolhido pelo contribuinte substituto, a distribuidora, figurando o varejista, o posto de combustível, como substituído na relação tributária.

Em face do disposto nos artigos 3º, 21 e 23 da já citada Lei nº 2.657/96, com a redação dada pela Lei nº 5.171/07, em razão do regime da substituição tributária, a distribuidora apelante fica responsável pelo recolhimento do ICMS no momento da entrada da mercadoria no território fluminense, leiam-se:

“Art. 3º - Equiparam-se a estabelecimento industrial, para efeito de substituição

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tributária:

I - o contribuinte que receber mercadoria sujeita ao regime, de fora do Estado ou do exterior, para comercialização em território fluminense, exceto quando o imposto já tiver sido retido em outro Estado, nos termos de convênio ou protocolo;

(...)

Parágrafo único - Na hipótese dos incisos I e II, deste artigo, o imposto retido pode ser cobrado na entrada da mercadoria no território do Estado.

Art. 21 - A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subsequentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária:

(...)

VI - ao adquirente ou destinatário da mercadoria, pelo pagamento do imposto em operações antecedentes ou subsequentes.

Art. 23 - Considera-se devido o imposto por substituição tributária na hipótese:

[...]

IV - do inciso VI do artigo 21:

1 - em se tratando de operações internas, na entrada da mercadoria ou bem no estabelecimento do destinatário;

2 - em se tratando de operações interestaduais, na entrada da mercadoria ou bem no território fluminense;”

Feito este introito, faz-se necessário destacar que a legislação aplicável à matéria simplesmente não corrobora a interpretação autoral quanto à inexistência de relação jurídico-tributária, como bem destacado na sentença, in verbis:

“(...)

Cuida a hipótese de ação declaratória objetivando a autora, em síntese, afastar a exigência do recolhimento de ICMS-ST por ocasião da aquisição de combustível junto ao fornecedor para posterior distribuição, por meio de declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Primeira e seguintes do Convênio CONFAZ nº 110/2007, e demais disposições da legislação de regência acerca da matéria, em especial dos artigos 32-A e seguintes do Livro IV do RICMS-RJ, por direta afronta ao disposto na alínea h, do inciso XII, do § 2º, do artigo 155 da Constituição Federal e do disposto no artigo da Emenda Constitucional nº 33/2001.

De acordo com o Art. 155, § 2º, XII, b da Constituição Federal, em se tratando do ICMS, imposto de competência dos Estados, cabe à lei complementar dispor sobre substituição tributária. No caso, coube à Lei Complementar nº 87/1996 atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo pagamento do ICMS, hipótese em que assumirá a condição de contribuinte substituto, dispondo ainda que a adoção do regime da substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico (Convênio ou Protocolo) celebrado pelos Estados envolvidos. Neste contexto, foi firmado o Convênio Confaz nº 110/2007, que dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo e com outros produtos.

(...)

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Como se sabe, o regime de substituição progressiva impõe ao substituto tributário a responsabilidade pela apuração, retenção e recolhimento do valor total de tributo que seria pago em parcelas, a cada transferência na cadeia de produção e circulação de mercadorias, antecipando-os à ocorrência do fato gerador. Exclui a incidência plurifásica do tributo para que esta se dê forma monofásica.

Neste passo, uma vez que o substituto tributário se submeta ao regime de substituição em razão da mercadoria que produz ou faz circular, todo o ciclo de circulação se vincula ao método de apuração do imposto. O fundamento do regime está na praticidade da tributação, proporcionando uma arrecadação mais célere e eficiente, alcançando-se, assim, a almejada justiça fiscal pela melhor distribuição da carga tributária, mediante a redução da sonegação.

No caso do ICMS, por substituição tributária, incidente sobre combustíveis e derivados de petróleo, o imposto é apurado e recolhido pelo contribuinte substituto, a distribuidora, figurando o varejista, o posto de combustível, como substituído na relação tributária, na forma disciplina pelo Convênio Confaz nº 110/2007.

Portanto, com a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais, deverá o contribuinte substituto observar as normas da legislação da unidade da Federação de destino do bem para cálculo e recolhimento do ICMS da substituição tributária, que no caso dos autos, é o Estado do Rio de Janeiro.

(...)

A razão de ser da existência dos Convênios CONFAZ reside justamente na busca de harmonia ao pacto federativo, evitando-se a guerra fiscal, sendo mesmo salutar que os Estados Federados componham, de forma consensual, fórmulas de partilha de ICMS nas operações interestaduais, com vistas ao desenvolvimento econômico de todo o território nacional. Essa harmonia é atendida com a edição do Convênio Confaz nº 110/2007 acima reproduzido, cuja aplicação deve ser resguardada pelo Juízo, eis que não demonstrado que tenha sido editado em confronto com a legislação ou à própria Constituição Federal.”

Grifos nossos

Nesse mesmo sentido, opinou o Ministério Público, in verbis:

‘(...)

Inicialmente é possível concluir pela constitucionalidade das regras expedidas pelo Convênio CONFAZ nº 110/2007 e dos artigos 32-A a 32-F do RICMS/RJ (Decreto nº 27.427/2000), que inclusive estão em consonância com a LC nº 87/1996 e deixam a cargo dos Estados e do Distrito Federal, a forma como se dará a substituição tributária na hipótese de cobrança de ICMS sobre combustíveis e lubrificantes e sobre o Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC).

Conforme se observa da leitura do Convênio Confaz nº 110/2007, especificamente em sua Cláusula Primeira: “Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, relacionados no Anexo VII do Convênio ICMS 142/18, de 14 de dezembro de 2018, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos.”

Quanto à alegação de que a cobrança sobre os combustíveis e lubrificantes deverá ser sempre monofásica, nos termos do artigo 155, XII, § 2º da Constituição Federal, não merece prosperar. Na verdade, o que o texto constitucional prevê é que, por meio de Lei Complementar, podem ser definidas hipóteses em que algumas espécies de combustíveis e lubrificantes tenham sua cobrança efetuada por intermédio do ICMS monofásico, e não uma imposição de que sobre todos os

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combustíveis e lubrificantes, necessariamente, incida o ICMS uma única vez, sendo esta uma opção dos Estados, que podem optar pela substituição tributária .’

Grifos nossos

Irretocáveis os fundamentos do parquet acima transcritos, notadamente para afastar a tese recursal de “tributação monofásica” – inteiramente desprovida de amparo legal – e que ora são adotados como razões de decidir.

Ademais, existindo previsão legal para o procedimento adotado pelo apelado, afigura-se inteiramente descabida a invocação de “necessidade de convênio” autorizativo para a modalidade de tributação.

O “sistema de compensação”, disciplinado pelo Convênio 110/07, de forma automática, faz as deduções e repasses do tributo às Unidades da Federação, não sendo escriturados os créditos e débitos fiscais pelas distribuidoras contribuintes, sendo considerado, incialmente, como Estado consumidor o da sede da distribuidora, para fins de repasse dos valores da substituição tributária para frente, nada de ilegal – ou inconstitucional -havendo em tal regulamentação.

É bem verdade que os §§ 10º e 11º, das Cláusulas Vigésima Primeira e Vigésima Quinta do Convênio ICMS nº 110/2007 (com redação dos Convênios ICMS 101/2008 e 136/2008) foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 4.171/DF, na qual se considerou ter havido uma bitributação, quando foi determinado o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, quando o imposto nesta modalidade já havia sido suportado pelo substituto, vez que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, e recolhido mediante repasse pela refinaria.

Todavia, tal declaração restringiu-se às cláusulas supramencionadas e a decisão da Suprema Corte teve sua eficácia diferida por 06 (seis) meses, após a publicação do respectivo Acórdão, ou seja, houve modulação temporal dos seus efeitos.

Convém ainda frisar que, para se adequar a legislação à Declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11, do Convênio 110/2007, foi editado o Convênio ICMS 8, de 18.02.2016, que assim dispõe sobre a matéria, in verbis:

‘CONVÊNIO ICMS 8, DE 18/02/2016:

Cláusula primeira. Ficam acrescidos os §§ 10 e 11 à cláusula vigésima quinta do Convênio ICMS 110/07, de 28 de setembro de 2007, com a seguinte redação:

"§ 10. Na hipótese de operação interestadual do produto resultante da mistura da gasolina A com AEAC ou de óleo diesel com B100, para efeito de repasse, do imposto anteriormente cobrado em favor da unidade federada de origem e do imposto devido à unidade federada de destino, calculados na forma do inciso I do caput, será deduzido o

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valor do imposto, pertencente à unidade federada remetente dos biocombustíveis, relativo a operação com o AEAC ou o B100 contido na respectiva mistura."

"§ 11. Para o cálculo do imposto incidente sobre o AEAC ou B100, constante na mistura de que trata o § 10, será aplicada a alíquota interestadual correspondente.”.

Cláusula segunda. Enquanto o programa de computador de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira do Convênio ICMS 110/07 não estiver preparado para realizar o cálculo previsto nos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima quinta, ficam as unidades federadas, em que ocorrer misturas e posteriores remessas interestaduais, autorizadas a glosar o valor do imposto relativo ao AEAC e B100.

Cláusula terceira. Ficam revogados os seguintes dispositivos do Convênio ICMS 110/07:

I - os §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira;

II - o inciso IV da cláusula vigésima quinta.

Cláusula quarta Este convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 22 de fevereiro de 2016.’

Portanto, por qualquer ângulo pelo qual se analise a tese recursal, a única conclusão possível é pelo seu desacolhimento.

Adoto, ainda, os fundamentos alinhados no cuidadoso parecer do Ministério Público (pasta 000515, do indexador), da lavra da Procuradora de Justiça Lúcia Ramos Serao.

Por estas razões, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso , mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, com majoração dos honorários advocatícios em mais 02 (dois) por cento sobre o patamar originalmente fixado, considerando-se o trabalho adicional realizado em grau recursal, perfazendo-se 12% sobre o valor da causa atualizado, na forma prevista no artigo 85, §§ 3º, inciso I e 11, do CPC.

Rio de Janeiro, 16 de fevereiro de 2022.

CLÁUDIO DELL´ORTO

DESEMBARGADOR RELATOR

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1475722273/apelacao-apl-2444247720198190001/inteiro-teor-1475722441

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