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19 de Novembro de 2017
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    Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - RECURSO INOMINADO : RI 02636577020138190001 RJ 0263657-70.2013.8.19.0001

    Processo no 0263657-70.2013.8.19.0001 Recorrente: Estado do Rio de Janeiro Recorrido: Edvaldo Gomes de Oliveira Sentenciante: Dr. Marcelo Mondego Relator: Juiz Luiz Fernando de Andrade Pinto Servidor público. Ausência de dialeticidade entre o pedido de reforma quanto à base de cálculo e o que determinou a sentença a desnaturar o interesse de agir neste ponto. Requisito intrínseco de admissibilidade faltante que obsta o conhecimento do recurso em parte. Inteligência do artigo 514, I do Código de Processo Civil. Quanto à parte que suscita o recebimento do apelo, passa-se ao mérito. Férias não gozadas a critério da Administração. Prova. Pecúnia indenizatória. Cada período de férias não gozadas constitui causa de pedir autônoma. Prescrição inocorrente. No mérito, se o servidor fez prova de que não usufruiu férias por vontade da Administração pública, impõe-se o pagamento da indenização. Direito amparado no Art. inciso XVII c/c art. 39 § 3º da CRFB e no princípio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito. Não incidência de imposto de renda nem desconto previdenciário. É despicienda a veiculação de decreto regulando a fruição obrigatória de períodos acumulados que ultrapassem o permitido por lei, enquanto não forem implementadas condições materiais para seu cumprimento, como, por exemplo, a edição das escalas de férias. Conhecimento parcial do recurso e, nesta parte, seu desprovimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Inominado nº 0263657-70.2013.8.19.0001, em que é recorrente o Estado do Rio de Janeiro e recorrido Edvaldo Gomes de Oliveira. ACORDAM os Juízes que compõem a Primeira Turma Recursal Fazendária, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. R E L A T Ó R I O Trata-se de ação em que se postula a condenação do Recorrente ao pagamento de valor correspondente às férias não gozadas dos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006 e 2009, com base no salário do autor na data da sentença, devidamente corrigido e aplicados os juros moratórios, sem qualquer desconto por tratar-se de verba indenizatória. Às fls. 88, o autor desistiu do pedido de indenização pelo ano de 2009, reconhecendo que já o tinha fruído. Sentença julgando procedente a pretensão para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar ao autor a indenização no equivalente a quatro períodos de férias, relativos aos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006, observando-se o valor vigente à época do efetivo pagamento. Recorreu o réu arguindo, no mérito, a impossibilidade da conversão das férias não gozadas por servidor em atividade, a inconstitucionalidade do inc. XVII do art. 77 da CE e, por fim, o advento do Decreto 44.100/2013 que regulamentou as férias dos policiais civis, vedando-lhes o acúmulo por mais de dois períodos, caso em que será obrigatória a fruição do período em escala a ser editada pelo Poder Público. Também argumenta que as verbas eventuais não devem compor a base de cálculo da indenização. É o relatório. V O T O Conheço parcialmente do recurso, eis que não há interesse de agir no pedido de reforma da base de cálculo da indenização. A d. sentenciante assim decidiu: ¿(.) Isto posto, considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, para condenar o réu ao pagamento do valor das férias não gozadas do período de 2003, 2004, 2005 e 2006, devidamente acrescido de correção monetária e juros legais, estes fixados na forma do art. 1-F, da Lei 9494/97, com a nova redação da Lei 11.960/09, compensando-se eventual valor já quitado pelo mesmo título, sem incidência de imposto de renda na forma da Súmula 136, do Superior Tribunal de Justiça, excluindo-se as verbas de caráter eventual, tais como, auxílio moradia, auxílio alimentação, auxílio locomoção e gratificação oriunda de atuação em Delegacia Legal. Sem custas, por aplicação subsidiária (art. 27, da Lei no 12.153/09), do artigo 55, da Lei no 9.099/95. ¿. Logo, ausente a dialeticidade entre o que ficou asseverado em primeiro grau e o que pretende o recurso, não se ativa o interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade, a teor do que dispõe o artigo 514, inciso I do C.P.C. Quanto aos demais tópicos, vou ao mérito. Inicialmente, cabe esclarecer, inicialmente, que foi declarada, de fato, a inconstitucionalidade da regra insculpida no art. 77, XVII da CERJ pelo Supremo Tribunal Federal. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade da última parte do dispositivo suprarreferido, a decisão teve fundamento na existência de vício de ordem formal, conforme a seguir se transcreve: ¿Considerando a afronta aos artigos 61, § 1o, II, a ¿ que dispõe sobre a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para a iniciativa de leis que disponham sobre o aumento de remuneração de cargos funções ou empregos públicos ¿ e 169 ¿ que estipula a necessidade de prévia dotação orçamentária para o atendimento de despesas de pessoal ¿, todos da CF, o Tribunal julgou procedente ação direta proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro contra a expressão ". ou tê-las transformadas em pecúnia indenizatória, segundo sua opção ."constante do inciso XVII do art. 77 da Constituição do referido Estado ("XVII - O servidor público estadual, civil ou militar, poderá gozar licença especial e férias na forma da lei ou de ambas dispor, sob a forma de direito de contagem em dobro para efeito de aposentadoria ou tê-las transformadas em pecúnia indenizatória, segundo sua opção."). Precedentes citados: Rp1.078-RS (RTJ 101/929) e ADIn 276- AL (RTJ 132/1.057). ADIn 227-RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, 19.11.97¿ . Desta forma, o fato de ter sido a parte final do dispositivo da Constituição Estadual objeto de ADIN não interfere no direito do autor em ser indenizado, mormente pelo fato de que a conversão em pecúnia de férias não gozadas em razão do interesse público independe de previsão legal, porquanto embasada na responsabilidade objetiva do Estado, artigo 37, § 6º da Constituição Federal. Ademais, admitir que não possa ser indenizado o período de férias não gozado seria admitir o enriquecimento ilícito, violando-se, assim, diretamente o princípio da moralidade administrativa que deve nortear todos os atos praticados pela Administração Pública. Acrescente-se que a jurisprudência tem entendimento assente no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia dos períodos de férias não gozadas, independentemente da existência de previsão legal, invocando o interesse público e a responsabilidade objetiva do Estado. Neste sentido, transcrevo a seguinte ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. DIREITO À INDENIZAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

    Processo
    RI 02636577020138190001 RJ 0263657-70.2013.8.19.0001
    Orgão Julgador
    Primeira Turma Recursal Fazendária
    Partes
    RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO - PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, RECORRIDO: EDVALDO GOMES DE OLIVEIRA
    Publicação
    11/07/2014 16:21
    Relator
    LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO

    Ementa

    Processo no 0263657-70.2013.8.19.0001 Recorrente: Estado do Rio de Janeiro Recorrido: Edvaldo Gomes de Oliveira Sentenciante: Dr. Marcelo Mondego Relator: Juiz Luiz Fernando de Andrade Pinto Servidor público. Ausência de dialeticidade entre o pedido de reforma quanto à base de cálculo e o que determinou a sentença a desnaturar o interesse de agir neste ponto. Requisito intrínseco de admissibilidade faltante que obsta o conhecimento do recurso em parte. Inteligência do artigo 514, I do Código de Processo Civil. Quanto à parte que suscita o recebimento do apelo, passa-se ao mérito. Férias não gozadas a critério da Administração. Prova. Pecúnia indenizatória. Cada período de férias não gozadas constitui causa de pedir autônoma. Prescrição inocorrente. No mérito, se o servidor fez prova de que não usufruiu férias por vontade da Administração pública, impõe-se o pagamento da indenização. Direito amparado no Art. inciso XVII c/c art. 39 § 3º da CRFB e no princípio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito. Não incidência de imposto de renda nem desconto previdenciário. É despicienda a veiculação de decreto regulando a fruição obrigatória de períodos acumulados que ultrapassem o permitido por lei, enquanto não forem implementadas condições materiais para seu cumprimento, como, por exemplo, a edição das escalas de férias. Conhecimento parcial do recurso e, nesta parte, seu desprovimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Inominado nº 0263657-70.2013.8.19.0001, em que é recorrente o Estado do Rio de Janeiro e recorrido Edvaldo Gomes de Oliveira. ACORDAM os Juízes que compõem a Primeira Turma Recursal Fazendária, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do recurso e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. R E L A T Ó R I O Trata-se de ação em que se postula a condenação do Recorrente ao pagamento de valor correspondente às férias não gozadas dos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006 e 2009, com base no salário do autor na data da sentença, devidamente corrigido e aplicados os juros moratórios, sem qualquer desconto por tratar-se de verba indenizatória. Às fls. 88, o autor desistiu do pedido de indenização pelo ano de 2009, reconhecendo que já o tinha fruído. Sentença julgando procedente a pretensão para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar ao autor a indenização no equivalente a quatro períodos de férias, relativos aos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006, observando-se o valor vigente à época do efetivo pagamento. Recorreu o réu arguindo, no mérito, a impossibilidade da conversão das férias não gozadas por servidor em atividade, a inconstitucionalidade do inc. XVII do art. 77 da CE e, por fim, o advento do Decreto 44.100/2013 que regulamentou as férias dos policiais civis, vedando-lhes o acúmulo por mais de dois períodos, caso em que será obrigatória a fruição do período em escala a ser editada pelo Poder Público. Também argumenta que as verbas eventuais não devem compor a base de cálculo da indenização. É o relatório. V O T O Conheço parcialmente do recurso, eis que não há interesse de agir no pedido de reforma da base de cálculo da indenização. A d. sentenciante assim decidiu: ¿(.) Isto posto, considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, para condenar o réu ao pagamento do valor das férias não gozadas do período de 2003, 2004, 2005 e 2006, devidamente acrescido de correção monetária e juros legais, estes fixados na forma do art. 1-F, da Lei 9494/97, com a nova redação da Lei 11.960/09, compensando-se eventual valor já quitado pelo mesmo título, sem incidência de imposto de renda na forma da Súmula 136, do Superior Tribunal de Justiça, excluindo-se as verbas de caráter eventual, tais como, auxílio moradia, auxílio alimentação, auxílio locomoção e gratificação oriunda de atuação em Delegacia Legal. Sem custas, por aplicação subsidiária (art. 27, da Lei no 12.153/09), do artigo 55, da Lei no 9.099/95. ¿. Logo, ausente a dialeticidade entre o que ficou asseverado em primeiro grau e o que pretende o recurso, não se ativa o interesse recursal, requisito intrínseco de admissibilidade, a teor do que dispõe o artigo 514, inciso I do C.P.C. Quanto aos demais tópicos, vou ao mérito. Inicialmente, cabe esclarecer, inicialmente, que foi declarada, de fato, a inconstitucionalidade da regra insculpida no art. 77, XVII da CERJ pelo Supremo Tribunal Federal. Não obstante a declaração de inconstitucionalidade da última parte do dispositivo suprarreferido, a decisão teve fundamento na existência de vício de ordem formal, conforme a seguir se transcreve: ¿Considerando a afronta aos artigos 61, § 1o, II, a ¿ que dispõe sobre a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para a iniciativa de leis que disponham sobre o aumento de remuneração de cargos funções ou empregos públicos ¿ e 169 ¿ que estipula a necessidade de prévia dotação orçamentária para o atendimento de despesas de pessoal ¿, todos da CF, o Tribunal julgou procedente ação direta proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro contra a expressão ". ou tê-las transformadas em pecúnia indenizatória, segundo sua opção ."constante do inciso XVII do art. 77 da Constituição do referido Estado ("XVII - O servidor público estadual, civil ou militar, poderá gozar licença especial e férias na forma da lei ou de ambas dispor, sob a forma de direito de contagem em dobro para efeito de aposentadoria ou tê-las transformadas em pecúnia indenizatória, segundo sua opção."). Precedentes citados: Rp1.078-RS (RTJ 101/929) e ADIn 276- AL (RTJ 132/1.057). ADIn 227-RJ, rel. Min. Maurício Corrêa, 19.11.97¿ . Desta forma, o fato de ter sido a parte final do dispositivo da Constituição Estadual objeto de ADIN não interfere no direito do autor em ser indenizado, mormente pelo fato de que a conversão em pecúnia de férias não gozadas em razão do interesse público independe de previsão legal, porquanto embasada na responsabilidade objetiva do Estado, artigo 37, § 6º da Constituição Federal. Ademais, admitir que não possa ser indenizado o período de férias não gozado seria admitir o enriquecimento ilícito, violando-se, assim, diretamente o princípio da moralidade administrativa que deve nortear todos os atos praticados pela Administração Pública. Acrescente-se que a jurisprudência tem entendimento assente no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia dos períodos de férias não gozadas, independentemente da existência de previsão legal, invocando o interesse público e a responsabilidade objetiva do Estado. Neste sentido, transcrevo a seguinte ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. DIREITO À INDENIZAÇÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

    1. Em que pese a possibilidade do indeferimento do pedido de férias do servidor público diante da imperiosa necessidade do serviço, tal situação não pode resultar na supressão desse direito, que, caso não exercido, deve ensejar compensação, de natureza pecuniária, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do ente público.

    2. A negativa do direito e a ausência da devida compensação pecuniária ofende o princípio contido no art. 884 do Código Civil, que veda o enriquecimento sem causa.

    3. Precedentes do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

    4. A questão relativa à declaração de inconstitucionalidade do art. 77, XVII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que versa sobre a faculdade de o servidor optar pelo recebimento em pecúnia das férias não gozadas, é diversa da matéria tratada nos autos, em que a vontade do servidor não está em discussão.

    5. Fixação dos honorários devidos pelo Estado do Rio de Janeiro que deve observar o disposto no art. 20, § 4º, do CPC.

    6. Provimento parcial do recurso para estabelecer a aplicação dos juros de 0,5% ao mês, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e arbitrar os honorários de sucumbência em conformidade com o disposto no art. 20, § 4º, do CPC. (0237066-13.2009.8.19.0001 ¿ Apelação ¿ Des. Elton Leme ¿ Julgamento: 20/04/2011 ¿ Décima Sétima Câmara Cível) A Administração Pública está regida pelo princípio da legalidade (Art. 37 da CRFB), segundo o qual a atuação do Administrador está limitada àquilo que a lei permite. Nesse sentido, quanto ao pagamento de remuneração a servidores públicos, incluindo-se vencimentos e vantagens, impõe-se a observância ao disposto nos Arts. 169, II, e, 37, X, ambos da CRFB, que determinam a existência de lei que estabeleça a remuneração do servidor. Neste diapasão, o Estatuto dos Policias Civis é o Decreto nº. 3.044/1980 e no que se refere às férias (Arts. 38 e 39) está em conformidade com a CRFB. Já em relação à CERJ, o STF, na ADIN 227-9, declarou a inconstitucionalidade de parte do inciso XVII do Art. 77, exatamente no tocante à possibilidade de transformar período de férias não gozadas em indenização, retirando a eficácia dessa disposição. Logo, sem produzir efeitos válidos, não há fundamento legal para a transformação em pecúnia dos períodos de férias não usufruídos pelo servidor. Ocorre que a pretensão deduzida não se funda no mencionado dispositivo, mas na indenização decorrente do corolário fundamental de Direito, segundo o qual é vedado o enriquecimento sem causa. Neste contexto, se a lei assegura ao servidor o gozo remunerado de férias, o seu impedimento pela Administração, a bem do serviço público, deve ser indenizado, sob pena de locupletamento sem causa. O comando constitucional e legal que veda a acumulação de férias por mais de dois períodos não pode fundamentar o enriquecimento sem causa por parte da Administração, ou seja, apesar de ser vedada a acumulação, acaso esta ocorra por fato da Administração, é direito do servidor exigir o pagamento de indenização pelo trabalho desenvolvido. Esse é o entendimento do TJRJ: ¿ADMINISTRATIVO. Servidor público. Férias não gozadas a critério da administração. Prova. Pecúnia indenizatória. 1- Pretensão a verba indenizatória em decorrência de férias não gozadas. Se a servidora fez prova de que não usufruiu férias por vontade da administração pública (art. 333 I do CPC), impõe-se o pagamento da indenização, sob pena de enriquecimento ilícito. Direito amparado no art. inciso XVII c/c art. 39 § 3º da Constituição da República. Precedentes da Câmara.2- Sentença mantida em reexame necessário. Apelação com seguimento negado pela relatora, na forma do art. 557 do CPC.¿ (TJRJ - 0187050-55.2009.8.19.0001 APELACAO - 1ª Ementa, DES. ZELIA MARIA MACHADO Julgamento: 31/03/2011 - QUINTA CÂMARA CIVEL) ¿APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA INSPETOR DE POLÍCIA - FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO REMUNERADAS AUSÊNCIA DE LEGISLAÇAO PREVENDO INDENIZAÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE SUPRIMIR O ALUDIDO DIREITO QUANDO NÃO GOZADAS AS FÉRIAS UTILIZAÇÃO DA FORÇA DE TRABALHO DURANTE AS FÉRIAS PRÁTICA QUE IMPLICA EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO (CPC, 557, CAPUT). (TJRJ - 0142690-69.2008.8.19.0001 APELACAO - 1ª Ementa, DES. MARIO GUIMARAES NETO Julgamento: 29/03/2011 - DECIMA SEGUNDA CÂMARA CIVEL) ¿DIREITO ADMINISTRATIVO - POLICIAL CIVIL. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - Apelado que objetiva indenização por férias não gozadas, por necessidade do serviço, referentes aos exercícios de 2003 a 2008. 2 - A hipótese em questão visa indenizar o servidor, tendo em vista a indisponibilidade de direito constitucionalmente assegurado, não sendo o caso anteriormente previsto no artigo 77 da C.E., já que a conveniência não foi do servidor. Precedentes deste Tribunal e do STJ.3 - A utilização da força de trabalho no período de férias sem a devida remuneração redundaria em enriquecimento ilícito do Estado.4 - Desprovimento do recurso.¿ (TJRJ - 0280557-70.2009.8.19.0001 APELACAO - 1ª Ementa, DES. JACQUELINE MONTENEGRO Julgamento: 01/02/2011 - DECIMA QUINTA CÂMARA CIVEL) Importante destacar que o STF, também, fixou jurisprudência no sentido de que ¿o servidor público tem direito à indenização pelo Estado em relação a benefícios não gozados, quando indeferidos por interesse do serviço, sendo legítimo o ressarcimento, seja com fundamento na teoria da responsabilidade civil do Estado, seja com esteio na vedação ao enriquecimento sem causa da Administração. [Súmula n. 279 do STF]. Precedentes.¿ (RE 588.937-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-11-08, DJE de 28-11-08). Destaque-se que os feitos com idêntico objeto vêm merecendo confirmação inclusive do STF: ¿Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto de acórdão que entendeu ser devido o pagamento de indenização referente ao período de férias não gozadas por servidor público estatutário, em razão da vedação do enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. No RE, fundado no art. 102, III, ¿a¿, da Constituição, alegou-se, em suma, violação aos arts. 37, X, e § 6º, e 61, § 1º, II a, da Carta. O agravo não merece acolhida. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que o servidor público faz jus à indenização por férias não gozadas, tendo em vista a responsabilidade objetiva da Administração Pública e a vedação ao enriquecimento sem causa desta.¿ (RE COM AGRAVO 710.075/RJ ORIGEM: PROC. 02876467620118190001 ¿ TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS ¿ 19/09/2012) No mesmo sentido, o STJ: ¿ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS. ACUMULADAS. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS. DIREITO PRETENDIDO COM SEDE CONSTITUCIONAL. FRUIÇÃO OU INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em pleito pela fruição do direito de férias acumuladas por servidor público estadual. O Tribunal considerou que inexistia comprovação de que a acumulação de períodos não fruídos ocorreu em razão do excesso de serviço. 2. Não há falar em sucedâneo de ação de cobrança, porquanto o que se pretende é o direito a férias acumuladas, se estas serão convertidas em pecúnia, tal é meramente a consequência lógica da outorga do direito pretendido. Precedente: MS 14681/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 6.10.2010, DJe 23.11.2010. 3. O direito postulado encontra-se comprovado, porquanto há parecer jurídico que consigna as férias acumuladas, bem como informa que estas não foram fruídas em razão do excesso de serviço (fls. 18-21). 4. O direito a férias encontra sede constitucional no art. , XVII, da Carta Magna, e não pode ser negado ao servidor, por força do art. 39, § 3º; não tendo havido o gozo no período correto, deve ele ser fruído ou indenizado, em consonância com a jurisprudência do STF, já que vedado o enriquecimento ilícito: AgRg no RE 537.090, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, publicado no DJe em 19.4.2011, Ement vol 2.506-01, p. 88.; e AgRg no AI 768.313, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em 18.12.2009, Ement vol 2387-16, p. 3.108, RT v. 99, n. 894, 2010, p. 132-134, LEXSTF v. 32, n. 373, 2010, p. 147-151. Recurso ordinário provido.¿ (RMS 36.829/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012) Esta Turma Recursal também já firmou entendimento neste sentido, conforme se pode verificar, dentre outros, do processo nº 0046251-88.2011.8.19.0001. Quanto à alegação de inexistência de direito suscitada, entendia este Magistrado que o servidor da ativa não teria direito à indenização por ainda poder gozar as férias. Porém foi animado a rever seu entendimento diante de recentes decisões dos Juizados Especiais e Turma Recursal Fazendária. Com efeito, não tem pertinência o argumento de que tal direito somente seria devido após a passagem do servidor para a inatividade, a uma porque poderia este termo nem chegar a se estabelecer e, a duas, porque a própria legislação dos servidores públicos estaduais impede a cumulação de mais de dois períodos de férias, conforme se extrai do artigo 91 do Decreto nº. 2479/1979, a três, porque se tratando de servidor público voltado para segurança pública a prática indica que é realmente rara a possibilidade de gozo de dois períodos de férias no mesmo ano. Por este mesmo motivo, não há de se exigir do servidor a comprovação da negativa do gozo das férias, pois o descumprimento da lei pela Administração cria uma presunção em favor do servidor. Vale destacar que a tese defensiva confunde o nascimento do direito, o qual se dá com o somatório de três elementos fundamentais, objeto decorrente da previsão legal, a relação jurídica e o sujeito; com a pretensão. Esclarece o Professor Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, pág. 27, Forense, 10 ed.): ¿Não nos parece, porém, que a ação seja um elemento essencial integrante do conceito abstrato do direito subjetivo. É certo que a coercibilidade, ou faculdade de mobilizar a força estatal para a efetivação do direito, é indispensável à sua existência. Mas a ação não se integra na etiologia do poder de vontade do sujeito aparecendo como elemento externo, alheio, pois, à estrutura do direito subjetivo. (.) O direito subjetivo pode nascer, viver e extinguir-se sem que a sua negação proporcione ao titular a invocação da coercibilidade.¿ Chiovenda, em seu célebre trabalho de classificação da natureza dos direitos, logrou discernir o surgimento do direito do surgimento da pretensão. Equivocada, portanto, a compreensão do recorrido ao sustentar que o direito não existe porquanto ainda não iniciado o prazo prescricional. De igual sorte, não lhe favorece o novo raciocínio, de que houve a criação de direito imprescritível, vez que assente o entendimento de que o direito indenizatório em questão tem por termo inicial o fim do vínculo com a Administração. Não é incomum a hipótese em que o termo inicial da prescrição não coincide com o momento exato da lesão, protraindo-se no tempo em virtude do vínculo existente entre as partes (Súmula 85 do STJ). A presente hipótese se insere, portanto, na previsão condita no art. 199, II, do CC. Relativamente ao valor da indenização, impedimento não há para a aplicação do valor atual dos vencimentos, a uma por não se tratar de conversão do direito em pecúnia, mas de verdadeira indenização e como tal com caráter punitivo, em razão do qual o valor a ser suportado pelo Réu deve sim, ser mais gravoso; a duas, porque sequer se pode afirmar que o valor atual é mais gravoso, eis que cediço que os vencimentos no âmbito estadual tiveram reajustes muito inferiores à atualização monetária e juros legais pretendidos pela tese recursal, que assim, revela-se contrária mesmo aos interesses da Administração. Ressalte-se apenas o caráter indenizatório da verba, motivo pelo qual não deverá incidir desconto relativo à contribuição previdenciária ou mesmo imposto de renda na fonte. Por fim, quanto à regulamentação dos períodos acumulados de férias não gozadas, veiculada pelo Decreto 44.100/03, resta dizer que trata-se de norma de eficácia contida, cuja efetividade depende da edição de escala para fruição obrigatória dos períodos. Até este momento, e, sobretudo, levando em consideração a prova dos autos, inexiste indicação de que o comando da norma será, de fato, efetivado, ou seja, de que serão implementadas condições materiais de tirar os períodos adiados. Assim é que não poderá o Judiciário deixar de salvaguardar o direito constitucional às férias, baseado na aparente resolução legislativa que, entretanto, ainda é impraticável. Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E, NESTA PARTE, PELO SEU DESPROVIMENTO. Sem custas antes a isenção legal ou taxa judiciária nos termos da Súmula 76 deste TJRJ. Honorários, que ora arbitro em 10% do valor da causa (art. 20, § 4º do C.P.C.), pelo Recorrente. Rio de Janeiro, 23 de Maio de 2014. LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO Juiz de Direito

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