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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - RECURSO INOMINADO: RI XXXXX-62.2013.8.19.0001 RJ XXXXX-62.2013.8.19.0001

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Turma Recursal Fazendária

Partes

RECORRENTE: ISABELLA FLORENCIO DOS SANTOS, RECORRENTE: ADRIANA FLORÊNCIO DA SILVA, RECORRIDO: MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO

Publicação

Julgamento

Relator

JOAO FELIPE NUNES FERREIRA MOURAO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_RI_04111046220138190001_0497f.pdf
Inteiro TeorTJ-RJ_RI_04111046220138190001_891ae.pdf
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Ementa

ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA Processo no XXXXX-62.2013.8.19.0001 R E L A T Ó R I O Direito da criança à matrícula em creche próxima à sua residência. Direito à educação assegurado constitucionalmente. Dever imposto ao poder público. Obrigação legal de garantir às crianças de até 6 anos de idade atendimento em pré-escola e creche. Prioridade absoluta. Art. 205 da CRFB e art. 53 do ECA. Dano moral. Conhecimento e provimento do recurso. Trata-se de ação em que se postula reparação por danos morais tendo como causa de pedir alegação de que a 1ª autora não teria logrado êxito em obter vaga em creche, mesmo tendo sua genitora - 2ª demandante - realizado reiteradas tentativas, inviabilizando o retorno desta ao mercado de trabalho para sustento de seus quatro filhos. Sustentam, ainda, ter ingressado com ação, sendo que, apesar da intimação do ente estatal quanto a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela ter ocorrido em 11.09.2013, apenas em 30.10.2013 teria sido autorizada a frequência à creche. Foi proferida sentença julgando improcedente o pedido. Recorreu a autora postulando a reforma do julgado. É O RELATÓRIO. PASSO AO VOTO. Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O direito à educação é direito fundamental garantido pelo art. 205 da CRFB. Na mesma esteira, o art. 53 do ECA dispõe que deve ser assegurado à criança e ao adolescente o acesso à escola pública próxima a sua residência, nos seguintes termos: "Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: . V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência."E o seu art. 54, IV, por sua vez, prevê expressamente o dever do Estado garantir"atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero e seis anos de idade."No mesmo sentido, o art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional estabelece que incumbe aos Municípios"oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino." Desse modo, compete ao poder público garantir a efetivação do direito à educação, mediante a adoção de políticas públicas capazes de atender a população, disponibilizando, para tanto, as vagas necessárias para atender a população de cada região. A jurisprudência do STJ é uníssona nesse sentido, como corroboram os seguintes precedentes: "Processual civil e administrativo. Agravo regimental. Ação civil pública. Disponibilização de vaga para crianças em creche municipal. Direito resguardado pelo ECA e pela lei de diretrizes e bases da educação.

1. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Precedentes do STJ e do STF.
2. Agravo Regimental não provido."( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011)"Recurso especial. Ação civil pública artigos 54 e 208 do estatuto da criança e do adolescente. Matrícula e freqüência de menores de zero a seis anos em creche da rede pública municipal. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. , IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria.
3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" ( REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004).
4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar.
5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche.
6. Recurso especial provido ( REsp 510.598/SP, Rel. Ministro João Otáviode Noronha, Segunda Turma, julgado em 17/04/2007, DJ 13/02/2008 p. 148). O STF também consigna o dever de garantir o atendimento de criança em creche, bem como a possibilidade de o Poder Judiciário determinar o seu cumprimento. Confira-se: "Recurso extraordinário - criança de até seis anos de idade - atendimento em creche e em pré-escola - educação infantil - direito assegurado pelo próprio texto constitucional ( CF, art. 208, IV)- compreensão global do direito constitucional à educação - dever jurídico cuja execução se impõe ao poder público, notadamente ao município ( CF, art. 211, § 2º) recurso improvido. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças de zero a seis anos de idade"( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à" reserva do possível ". Doutrina (RE XXXXX AgR/SP, Segunda Turma, Relator: Min. Celso de Mello, Julgamento: 22/11/2005, DJ 3.2.2006). O TJRJ vem decidindo no mesmo sentido:"Agravo inominado contra decisão que negou seguimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida. Matricula de menor hipossuficiente em creche municipal. Dever do poder público. Demonstração da hipossuficiência da agravada e da omissão da autoridade. É garantido à criança o acesso gratuito ao ensino infantil em creche e pré-escola ( crfb, art. 208, iv, lei nº 9.394/96, de diretrizes e bases, arts. 29 e 30, i, e art. 54, iv, da lei nº 8.069/90, estatuto da criança e do adolescente. Decisão monocrática que deve ser mantida. Desprovimento do recurso."( XXXXX-67.2012.8.19.0066 - Apelação/Reexame Necessário - 2ª Ementa - Des. Paulo Sérgio Prestes - Julgamento: 29/05/2013 - Segunda Câmara Cível)"Apelação Cível. Direito constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Irresignação do impetrante com a negativa do impetrado de proceder à matrícula da criança em creche da rede deste Município, preferencialmente próxima da sua residência. Hipótese em que o menor já está cadastrado junto a Secretaria Municipal de Educação de Volta Redonda. Direito à educação infantil que traduz prerrogativa constitucional indisponível. Necessidade da criança ter seu desenvolvimento integral assegurado. Manutenção da sentença."( XXXXX-83.2012.8.19.0066 - Apelação/Reexame Necessário - 1ª Ementa - Des. Marilene Melo Alves Julgamento: 13/08/2013 - Décima Primeira Câmara Cível) O exame dos autos demonstra ser a 1ª recorrente menor com quatro anos de idade (fls. 16), tendo ajuizado a ação nº XXXXX-30.2013.8.19.0001 a fim de obter vaga em creche em razão da inércia do referido ente político, apesar de diligências de sua genitora. Na mencionada demanda restou deferida antecipação dos efeitos da tutela, sendo que o Município, ora recorrido, apesar de regularmente intimado em 03.09.2013 (fls. 29), quedou-se inerte, resultando em nova decisão determinando o cumprimento da anterior, sob pena de majoração da multa (fls. 31). Verifica-se, ainda, que a 2ª recorrente, genitora da 1ª, possui outros três filhos, conforme certidões acostadas às fls. 15/19, e que o fato de não ter logrado êxito em obter a vaga ora pretendida comprometeu seu retorno ao mercado de trabalho para sustento da prole. Com todos os esforços empreendidos somente foi obtida a efetiva inscrição em 30/10/2013, constituindo evidente falha administrativa. Dispoe o art. 37, § 6º da CRFB:"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."Tal dispositivo revela que o Estado só responde objetivamente pelos danos que os"seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros". A expressão"seus agentes, nessa qualidade", está a evidenciar que a CRFB adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação do agente público e o dano. Sem essa relação de causalidade não há como e nem porque responsabilizá-lo objetivamente. A teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Essa teoria surge como expressão concreta dos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública. Com efeito, se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, justo é, também, que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados pelos impostos. Assim,"o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De consequente, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros Editores, p. 866). Descarta-se, portanto, qualquer indagação em torno da culpa do funcionário causador do dano, ou, mesmo, sobre a falta do serviço ou culpa anônima da Administração, devendo o Estado responder porque causou o dano ao seu administrado, simplesmente porque há relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano sofrido pelo particular. Pela análise dos autos, restou comprovado a falha administrativa em relação à 1ª recorrente quanto no que diz respeito ao direito à educação acima mencionado, bem como em relação à 2ª recorrente que realizou, sem sucesso, diversas diligências almejando o cumprimento do referido dever jurídico. O dano extrapatrimonial não tem por fundamento a restitutio in integrum, uma vez que é impossível o retorno ao statu quo anterior à lesão. Lastreia-se tal reparação em outro fundamento. Consoante a escorreita lição de Windscheid, visa ela a compensar a dor da vítima com uma sensação agradável em contrário. Substituem-se a angústia e a tristeza causadas pelo evento danoso por sensações de alegria e bem-estar, proporcionadas pela reparação pecuniária. A indenização por danos morais tem, em verdade, função dúplice. Ao caráter compensatório, para a vítima do dano, soma-se a natureza punitiva, para o causador do dano, da condenação. Assim ocorre porque o direito impõe a todos os indivíduos o dever jurídico de não causar dano a outrem. Trata-se do denominado dever geral de abstenção. O descumprimento deste dever obsta à paz social, e ao bem-estar da coletividade. Neste passo, a indenização por danos morais assume, para o autor do ilícito, a feição de verdadeira pena civil, com o importante papel preventivo-punitivo, desestimulando a reiteração do fato, seja pelo infrator condenado, seja por todos os integrantes da sociedade. Estes dois referenciais, a compensação e a punição, devem ser ponderados quando da fixação da verba indenizatória, de modo que não seja esta nem tão ínfima a ponto de tornar-se inexpressiva para o causador do dano, nem tão elevada de modo a erigir-se em fonte de enriquecimento para o que sofreu as conseqüências do ilícito. Há que se buscar, por meio da equidade, o ponto de equilíbrio entre esses dois extremos. Tal tarefa é instrumentalizada através da aplicação do Princípio da Proporcionalidade, que deve ser sempre o norte do julgador ao determinar o valor da indenização por danos morais. A reparação deve, portanto, ser proporcional à dor sofrida, bem como à reprovabilidade da conduta, considerando-se justa e equânime a compensação no valor equivalente à R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada uma das Autoras. Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso para CONDENAR o Recorrente ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada uma das Autoras, devendo tal valor ser acrescido de juros moratórios a contar da citação, monetariamente corrigido a partir da data da sessão de julgamento. Sem custas e honorários ante o provimento. Rio de Janeiro, 30 de julho de 2014. JOÃO FELIPE NUNES FERREIRA MOURÃO Juiz de Direito 1
Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/134900847/recurso-inominado-ri-4111046220138190001-rj-0411104-6220138190001

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