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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: SERGIO PYRRHO, RÉU: ANA CRISTINA PEREZ RIBEIRO, RÉU: ISABELA PEREZ
Publicação
10/12/2021
Julgamento
25 de Novembro de 2021
Relator
Des(a). SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02692642020208190001_8a1fa.pdf
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Inteiro Teor

Primeira Câmara Cível

Apelação nº 0269264-20.2020.8.19.0001

Apelante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelados: ANA CRISTINA PEREZ RIBEIRO e ISABELA PEREZ

Relator Des. SÉRGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E

DOAÇÃO – ITCMD. DOAÇÃO DE IMÓVEL COM RESERVA DE

USUFRUTO EM FAVOR DAS IMPETRANTES. PAGAMENTO DO

ITCMD NO MOMENTO DA TRANSMISSÃO DA NUA PROPRIEDADE,

SOB A ÉGIDE DA LEI ESTADUAL 1.427/89. BASE DE CÁLCULO DE

50% SOBRE O VALOR DO BEM (ART. 11, INCISO I). EXTINÇÃO DO

USUFRUTO PELO ÓBITO DA USUFRUTUÁRIA. DISCUSSÃO

ACERCA DA EXIGIBILIDADE DO COMPLEMENTO DO TRIBUTO

COM BASE NO DIFERIMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO

ESTADUAL. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM.

IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO IMPETRADO.

1. Inexistência de afronta ao princípio da dialeticidade. O Estado

impetrado, ora apelante, manifesta seu inconformismo com o ato judicial

impugnado de forma específica, indicando os motivos de fato e de

direito pelos quais requer o novo julgamento da questão, não se

verificando qualquer prejuízo ao direito de defesa das Impetrantes.

2. Fato gerador do ITCMD que ocorre no momento em que se efetiva a

doação com reserva de usufruto, ocasião em que o tributo é

obrigatoriamente recolhido (art. da Lei 1.427/89). A extinção do

usufruto pela morte do doador usufrutuário não importa em novo fato

gerador, visto que, neste caso, trata-se apenas da consolidação da

propriedade plena em favor do donatário.

2. A Lei 1.427/89, com as alterações previstas na Lei 3.315/2000, previa

o fracionamento da exigência do imposto de transmissão em caso de

doação com reserva de usufruto (50% na doação e, depois, 50% na

consolidação da propriedade). Não se trata de tributação pela extinção

do usufruto, mas apenas a cobrança da complementação do imposto

inicial. Assim, não se exigir o pagamento do ITCMD por ocasião da

transferência do direito de usar e fruir ao nu-proprietário pode importar

em evasão de receita tributária, mediante tributação incompleta (50%)

do fato gerador (doação do imóvel).

3. Cancelamento do Enunciado nº 07 do Conselho da Magistratura.

4. Declaração de inconstitucionalidade proferida no julgamento do

processo nº 0008135-40.2016.8.19.0000, pelo Órgão Especial, que não

afeta a hipótese dos autos, uma vez que se refere a dispositivos da Lei

7.174/2015, a qual não estava em vigor à época do fato gerador e,

portanto, não foi aplicada ao caso.

5. Cabimento da exigibilidade da complementação do imposto de

transmissão causa mortis e doação – ITCMD após a extinção do

Primeira Câmara Cível

usufruto. Não se cuida, à evidência, de bitributação; mas de pagamento

do imposto de forma diferida, consoante a disciplina da lei tributária em

vigor à época. Precedentes do TJERJ. Sentença que se reforma.

PROVIMENTO DO RECURSO .

Após examinada, relatada e discutida a matéria objeto da impugnação recursal, ACORDAM os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar provimento à apelação interposta pelo Estado impetrado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Rio de Janeiro em face da r. sentença que concedeu a segurança pretendida na ação mandamental, nos seguintes termos (index 127):

“Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer a inexigibilidade do imposto de transmissão "causa mortis" e doação - ITD no caso dos autos, autorizando o levantamento do valor depositado em conta judicial. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM APRECIAÇÃO DE MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Condeno o impetrado a ressarcir o Impetrante do valor dispendido a título de despesas judiciais.

Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09.”

Em suas razões recursais (index 136), o Estado impetrado pugna pela reforma do decisum para o fim de manter íntegro o crédito tributário relativo à segunda parcela do ITD, que teve como fato gerador a doação ocorrida sob a égide da Lei estadual 1.427/1989.

Primeira Câmara Cível

Para tanto, sustenta que a exigibilidade do tributo não decorre da extinção do usufruto pelo falecimento da usufrutuária, mas sim do diferimento do pagamento da segunda parcela do ITD, cujo fato gerador foi a doação ocorrida sob a égide da Lei 1.427/89, conforme disposto em seu artigo 11, inciso I. Aduz que a segunda parcela do tributo, à luz da legislação vigente quando da ocorrência do fato gerador, seria devida apenas no momento em que, por força da extinção do usufruto (pela renúncia ou óbito do usufrutuário), o nu-proprietário viesse a deter a plena propriedade do imóvel.

A parte impetrante apresentou contrarrazões (index 149), prestigiando a decisão recorrida. Defende o não conhecimento do recurso por afronta ao princípio da dialeticidade, sob o argumento de que o Estado apelante não impugna integralmente os fundamentos do decisum recorrido.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo provimento do apelo (index 178).

É o relatório.

VOTO .

O recurso deve ser conhecido, vez que presentes os requisitos de admissibilidade.

Primeira Câmara Cível

De início, impõe-se afastar a alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade deduzida pela parte impetrante em sede de contrarrazões.

Com efeito, o Estado do Rio de Janeiro, ora apelante, manifesta seu inconformismo com o ato judicial impugnado de forma específica, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão, não se verificando qualquer prejuízo ao direito de defesa das Impetrantes.

No plano de fundo, a ação mandamental visa à anulação de débito fiscal a fim de tornar inexigível a cobrança de imposto de transmissão causa mortis ou doação – ITCMD, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre no momento do ato não oneroso (doação), e não por ocasião da extinção do usufruto em razão do óbito do usufrutuário.

A r. sentença concedeu a segurança pretendida, sobrevindo recurso de apelação interposto pelo Estado impetrado.

Neste esteio, o cerne da controvérsia recursal reside no cabimento da exigibilidade do imposto de transmissão causa mortis e doação - ITCMD, incidente sobre a doação com reserva de usufruto realizada em favor das Impetrantes, sob a alegação de que o artigo 11, inciso I da Lei 1.427/89 e o artigo 42 da Lei 4.174/2015 preveem o diferimento do pagamento, no tocante a 50% do valor do imóvel, para o momento da extinção do usufruto.

Primeira Câmara Cível

Com efeito, o Estado impetrado defende que, consoante o disposto na Lei 1.427/89, a base de cálculo do ITCMD, no ato da doação com reserva de usufruto, corresponde a 50% do valor do bem e se refere à nua-propriedade; os outros 50% seriam pagos no momento da extinção do usufruto. Destaca, ainda, que o artigo 42 da Lei 7.174/2015 prevê o pagamento da segunda parcela do imposto, em complemento à primeira parcela de 50%, a qual fora recolhida no momento da ocorrência do fato gerador.

Pois bem. Da análise dos autos, infere-se que as Impetrantes receberam, em doação com reserva de usufruto, o imóvel situado na Rua Almirante Guilhem nº 127/201, Leblon, nesta cidade, na data de 28.01.2013.

De acordo com o documento indexado à pasta 37, o ITCMD foi recolhido no valor de R$ 202.221,20, sendo a base de cálculo de 4% sobre 50% do valor do imóvel, conforme previsto na Lei estadual 1.427/89, alterada por força da Lei 3.515/2000. Verbis:

“Art. 10 - A base de cálculo do imposto é o valor real dos bens ou direitos, ou o valor do título ou crédito, transmitidos ou doados.

Parágrafo único - Entende-se por valor real o valor corrente de mercado do bem ou direito.

Art. 11 - Nos casos abaixo especificados, observado o disposto no artigo anterior, a base de cálculo é:

I – na doação da nua-propriedade, na instituição e na extinção de usufruto, uso e habitação, 50% (cinquenta por cento) do valor do bem;

(Nova redação dada pelo art. 1º da Lei nº 3515/2000)

Primeira Câmara Cível

Art. 17 – O imposto é calculado aplicando-se a alíquota de 4% (quatro por cento) sobre o valor fixado para a base de cálculo.”

(Nova redação dada pelo art. 1º da Lei nº 3515/2000)

Na hipótese, não se pode olvidar que o fato

gerador do ITCMD ocorre no momento em que se efetiva a doação

com reserva de usufruto, ocasião em que o tributo é

obrigatoriamente recolhido (art. da Lei 1.427/89).

É o que dispõe o artigo da Lei 1.427/89:

“Art. 1.º O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e por Doação, de quaisquer Bens ou Direitos, tem como fato gerador:

I - a transmissão da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia e as servidões prediais;

III - a transmissão de títulos, créditos, ações, quotas, valores e outros bens móveis de qualquer natureza, bem como os direitos a eles relativos;

IV - a aquisição de bem ou direito em excesso pelo herdeiro, cônjuge ou companheiro, na partilha, em sucessão causa mortis, dissolução de sociedade conjugal ou alteração do regime de bens.”

Portanto, só ocorre o fato gerador do ITCMD nos

casos em que há transmissão da propriedade e acréscimo do

patrimônio.

Primeira Câmara Cível

Desta forma, a simples extinção do usufruto pela morte do doador usufrutuário não importa em novo fato gerador, visto que, neste caso, trata-se apenas da consolidação da propriedade plena em favor do donatário.

Pois bem. O Estado impetrado sustenta que, a despeito de não restar caracterizado o fato gerador na extinção do usufruto, o pagamento da complementação do tributo (50% restante) seria diferido para este momento, por força do disposto no artigo 11, inciso I da Lei 1.427/89 c/c artigo 42 da Lei 7.174/2015.

Lei 1.427/89

“Art. 11 - Nos casos abaixo especificados, observado o disposto no artigo anterior, a base de cálculo é:

I – na doação da nua-propriedade, na instituição e na extinção de usufruto, uso e habitação, 50% (cinquenta por cento) do valor do bem;”

Lei 7.174/2015

“Art. 42. Por ocasião da extinção de direito real reservado pelo transmitente quando da transmissão da titularidade do bem, realizada anteriormente à produção de efeitos deste artigo, deverá ser paga a segunda parcela do imposto, em complemento à primeira parcela de 50% (cinquenta por cento), recolhida no momento da ocorrência do fato gerador.”

De fato, assiste-lhe razão.

Primeira Câmara Cível

Assim porque, antes da atual lei tributária estadual em vigor (Lei 7.174/2015), na vigência da Lei 1.427/89, o Estado do Rio de Janeiro optava por cobrar o ITCMD, no caso de doação com reserva de usufruto, em duas etapas (cada qual, tomando-se como base de cálculo o equivalente a 50% do valor do imóvel – ou fração – objeto da doação): no momento da doação da nua-propriedade e no momento da consolidação dos direitos inerentes ao domínio na pessoa do nu-proprietário (com a extinção do usufruto).

Significa dizer que a legislação estadual abrogada, aplicável ao caso em comento, fracionava a exigência do imposto de transmissão em caso de doação com reserva de usufruto (50% na doação e, depois, 50% na consolidação da propriedade).

Assim, não há que se falar em tributação pela extinção do usufruto; mas apenas a cobrança da complementação do imposto inicial. Fruto de pura opção legislativa ao deixar de exigir o pagamento da integralidade do imposto já por ocasião do ato de doação com reserva de usufruto.

Destarte, não se afigura possível eximir o contribuinte (que se beneficiou da cobrança do imposto calculado sobre 50% do valor do imóvel, conforme legislação em vigor à época) de efetuar o pagamento da segunda parcela do tributo, no momento em que ele (nu-proprietário) adquire os demais direitos inerentes ao domínio (com a extinção do usufruto).

Primeira Câmara Cível

Por oportuno, deve-se ressalvar as situações em que a transmissão da titularidade do bem foi realizada na vigência da lei anterior, como no caso em apreço, devendo ser paga a segunda parcela do imposto, em complemento à parcela recolhida no momento da ocorrência do fato gerador.

Diante desse cenário, o egrégio Conselho da Magistratura deliberou no sentido de promover o cancelamento do enunciado nº 07:

DJERJ, ADM, n. 206, de 16/07/2019, p. 73

CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 7 DO CONSELHO DA MAGISTRATURA - REGISTRO PÚBLICO

O enunciado nº 7 ("A extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD, sob pena de incorrer em bitributação, vez que a doação do imóvel constitui fato gerador do imposto de transmissão inter vivos.") foi cancelado, conforme deliberação do Egrégio Conselho da Magistratura, em sessão de julgamento realizada no dia 11/07/2019. Votação unânime.

Deste modo, como houve apenas a metade do pagamento do tributo no momento da doação, com a alíquota de 4% sobre 50% da base de cálculo, na extinção do usufruto deve ser pago o restante.

Dessa forma, ao se consolidar a propriedade em favor do donatário, o mesmo deverá ter pago 100% do valor do imposto de transmissão; tal como ocorreria diante de um ato de doação plena.

Primeira Câmara Cível

Frise-se que não se trata de nova cobrança do

ITCMD, mas a complementação do valor do tributo que, à época da

doação do imóvel com reserva de usufruto, foi pago pela metade.

Seguindo esta mesma orientação, inúmeros

precedentes desta Corte Estadual:

0031181-53.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

Des. WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 02/10/2019 -VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DO ITDCM DECORRENTE DE EXTINÇÃO DO USUFRUTO. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELAS IMPETRANTES. 1) Impetrantes que se insurgem contra a exigência de parcela de ITD (50%) incidente por ocasião da extinção de usufruto constituído com doação, na forma do art. 11 da Lei Estadual nº 1.427/1989. 2) Doação de imóvel com reserva de usufruto realizada em 05/10/2004, na vigência da Lei nº 1.427/1989, que determinava o pagamento de 50% do ITD por ocasião da doação e instituição do usufruto, sendo devidos os 50% remanescentes quando da extinção do usufruto. Com a extinção do usufruto, em 05/08/2017, insurgem-se os donatários quanto à cobrança relativa do pagamento de ITD sobre 50% do valor remanescente, entendendo que a extinção do usufruto não é fato gerador de imposto. 3) Indeferimento da medida liminar, sob o fundamento de que a incidência do tributo não ocorre em razão da extinção do usufruto, mas sim em razão da doação do imóvel . O fato de o pagamento ser exigido quando da extinção do usufruto não significa que este seja o seu fato gerador, mas apenas define o momento em que a outra metade do tributo é devida. 4) Registo do Imóvel que demonstra que o pagamento do ITD quando da doação não foi realizado sobre a totalidade do bem (Anexo 000007). 5) Declaração de inconstitucionalidade proferida no julgamento do Processo nº 0008135-40.2016.8.19.0000, pelo Órgão Especial deste e. Tribunal de Justiça, que não afeta a hipótese dos autos, uma vez que diz respeito a dispositivos da Lei nº 7.174/2015. 6) Para o deferimento de medida liminar em mandado de segurança devem concorrer ambos os pressupostos de plausibilidade e de iminência de lesão insuperável ou de difícil reparação. Ausente, no presente caso, o pressuposto da plausibilidade. 7) RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Primeira Câmara Cível

0025618-46.2017.8.19.0001 - APELAÇÃO

Des. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA - Julgamento: 11/06/2019 -VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ITD. DOAÇÃO DE NUA-PROPRIEDADE COM CONSTITUIÇÃO DE USUFRUTO. PRETENSÃO DE AFASTAR A COBRANÇA DO IMPOSTO DEVIDO À EXTINÇÃO DO USUFRUTO, AO ARGUMENTO DE QUE NÃO HÁ EFETIVA TRANSFERÊNCIA A JUSTIFICAR A TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NA COBRANÇA DO IMPOSTO. A DOAÇÃO DA NUA-PROPRIEDADE COM A RESERVA DO USUFRUTO EM FAVOR DOS GENITORES DA IMPETRANTE FOI CONSTITUÍDA EM 2006, QUANDO EM VIGOR O ARTIGO 11, INCISO I, DA LEI ESTADUAL Nº 1.427/1989, QUE EXIGIA O PAGAMENTO DO TRIBUTO NA INSTITUIÇÃO E NA EXTINÇÃO DE USUFRUTO, EM 50% (CINQÜENTA POR CENTO) DO VALOR DO BEM. EXTINÇÃO DO USUFRUTO NA VIGÊNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.174/2015, QUE PREVÊ NO ARTIGO 7º, III, A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, MAS APRESENTA A RESSALVA DO ARTIGO 42, QUE DETERMINA O PAGAMENTO DA SEGUNDA PARCELA DO IMPOSTO, EM COMPLEMENTO À PRIMEIRA. PARCELA DE 50% (CINQUENTA POR CENTO), RECOLHIDA NO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. NECESSÁRIA A COMPLEMENTAÇÃO . DESPROVIMENTPO DO RECURSO.

0049911-49.2018.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA

Des. CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES - Julgamento: 25/06/2019 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL

Ementa: Mandado de Segurança. Usufruto. Renúncia. Cobrança de imposto de transmissão. Malgrado a cobrança do ITCMD na hipótese em discussão não tenha sido perpetrada pessoalmente pela autoridade coatora, na condição de autoridade fazendária máxima estadual, possui atribuição para rever o ato cominado de ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo, portando, parte legítima para figurar no polo passivo do presente mandamus. Como cediço, o usufruto é um direito real que confere ao usufrutuário à posse, uso, administração e percepção dos frutos sobre a coisa. CC, artigos 1.225, inciso IV, e 1.394, do Código Civil. Inexiste fato gerador para a cobrança do ITCMD por ocasião da extinção de usufruto, uma vez que a extinção do referido direito real se caracteriza apenas como a baixa de um ônus que pesava sobre o bem . Enunciado nº 7 do Egrégio Conselho da Magistratura desta Corte. Artigo 7º, inciso III, da Lei 7.174/2015. Ocorre que, no caso dos

Primeira Câmara Cível

autos, com a juntada da guia de cálculo do imposto pago pelos impetrantes por ocasião da escritura de doação e de reserva de usufruto, verifica-se que a base de cálculo do imposto foi de 50% do valor atribuído ao bem, referente a transmissão da nua-propriedade, conforme dispunha o artigo 11 da Lei 1.427/1989, com redação dada pela Lei 3515/2000. Portanto, conforme se infere da base de cálculo constante da guia ora impugnada pelos impetrantes, não está sendo feita cobrança do imposto para a extinção do usufruto, mas a cobrança que está sendo feita é referente a segunda parcela, em complementação a primeira parcela de 50%, conforme dispõe o artigo 42 da Lei 7.174/2015. Inexistência de direito líquido e certo a amparar a pretensão. Denegação da ordem.

Por fim, a declaração de inconstitucionalidade proferida no julgamento do processo nº 000813540.2016.8.19.0000, pelo Órgão Especial, não afeta a hipótese dos autos, uma vez que se refere a dispositivos da Lei 7.174/2015, a qual não estava em vigor à época do fato gerador e, portanto, não foi aplicada ao caso.

Ou seja, a cobrança tributária aqui impugnada, na presente via mandamental, não tem fundamento na lei de 2015, obviamente, diante da data em que ocorreu o fato gerador. Logo, a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo da nova lei tem o condão de apenas torná-la ineficaz; sem o potencial de atingir as relações jurídicas tributárias regidas pela lei então em vigor.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou abusividade no ato emanado da autoridade impetrada.

Primeira Câmara Cível

Por conta de tais considerações, dá-se provimento à apelação interposta pelo Estado impetrado para o fim de denegar a segurança, reconhecendo a exigibilidade da complementação do ITCMD na hipótese retratada nos autos.

Sem custas ou honorários de sucumbência.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2021.

Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes

Desembargador

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