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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
APELANTE: MONDELEZ BRASIL LTDA, APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: PATRICIA CLAUDIA DAMOUS DE MORAES
Publicação
16/12/2021
Julgamento
31 de Agosto de 2011
Relator
Des(a). CLÁUDIO DE MELLO TAVARES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00576191220028190001_2804a.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0057619-12.2002.8.19.0001 (2008.001.50.830)

RELATOR:DESEMBARGADOR CLAUDIO DE MELLO TAVARES

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ACÓRDÃO ANULADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NOVO JULGAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, DECORRENTE DE AUTOS DE INFRAÇÃO, EM QUE FOI APLICADA PENALIDADE À AUTORA / APELANTE/EMBARGANTE POR TER SUPERFATURADO A BASE DE CÁLCULO DO ICMS, EM TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DO ESTABELECECIMENTO FABRICANTE, SITUADO EM SÃO PAULO, PARA O ESTABELECIMENTO COMERCIAL, SITUADO NO RIO DE JANEIRO, PERTENCENTES AO MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL E OMISSÕES NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PROVIMENTO DO RECURSO PARA SANAR O ERRO MATERIAL APONTADO QUANTO AO NÚMERO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E PARA SUPRIR AS OMISSÕES A

PONTADAS, ALTERANDO OS FUNDAMENTOS QUANTO À NÃO APLICAÇÃO DA REGRA DO DECRETO-LEI Nº 834/69, RESTANDO, TODAVIA, MANTIDA A MULTA APLICADA NOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM QUESTÃO,

1

VISTO QUE ESTA TEM AMPARO NO ART. 59, V, DA LEI ESTADUAL Nº 2.657/96.

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 005761912.2002.8.19.0001 (2008.001.50.830), em que é embargante Kraft Foods Brasil S/A.

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em acolher parcialmente os Embargos de Declaração, para corrigir erro material existente no relatório e suprir as omissões alegadas, mantendo-se, todavia a decisão do aresto embargado, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Kraft Foods Brasil S/A, tendo como objeto o acórdão proferido às fls. 698/703, destes autos da Apelação Cível nº 005761912.2002.8.19.0001 (2008.001.50.830) .

O acórdão desta Câmara de fls. 716/720, que apreciou os Embargos Declaratórios opostos pela autora/apelante, às fls. 709/713, foi anulado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o AgRg. no Agravo de Instrumento nº 1.247.063-RJ (2009/0213449-7), conforme fls. 886/896.

Assim, foi determinado o retorno dos autos para novo julgamento dos Embargos, apreciando-se, não só o erro material apontado pela embargante, mas, também os demais vícios alegados.

É o relatório.

A embargante alega, às fls. 709/713, além do erro material existente no acórdão anulado (fls. 716/720), também, a existência de omissões relacionadas à fundamentação, bem como em relação ao art. 11, I, a e § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96; art., 30, I, a e art. 16 da Lei Estadual nº 2.657/96 (autonomia dos estabelecimentos e territorialidade da tributa ção); arts. 110 do CTN (interpretação da norma tributária em linha com os conceitos de direito privado); art. 112, II, do CTN (interpretação mais favorável para a lei tributária que define infrações) e, por fim, quanto à vigência e eficácia do DL 834/69, forte no art. , da LICC.

Destarte, requer o acolhimento dos Embargos, atribuindo-lhes efeitos infringentes para sanar o erro material, bem como as omissões apontadas, reformando-se o acórdão recorrido, para, ao final, ser julgado procedente o pedido inicial.

Conforme o acórdão de fls.716/720, assiste razão à embargante no que tange à existência de erro material, visto que, de fato, os números dos Autos de Infração citados no rela tório do acórdão embargado divergem daqueles citados na fundamentação do voto. Assim, cabe corrigi-lo, à fl. 699, onde consta “autos de infração de números 05.01238/01 e 05.01097/01”, passe a constar “autos de infração de números 01.115861-5 e 01.115862-3” .

Quanto às omissões alegadas pela embargante, ca be a seguinte conclusão.

A embargante insurge-se contra a afirmação constante do acórdão embargado de que:

com o art. 111, do CTN, não cabendo a interpretação extensiva e as inovações da base de cálculo do ICMS incidente em transferências de mercadorias interestaduais, prevista no art. 13, § 4º, II, da LC 87/96”.

Ressaltou a embargante que o cerne de suas razões diz respeito à impossibilidade da lei tributária alterar definições próprias de direito privado para fins arrecadatórios, sob pena de violação ao art. 110 do CTN.

Como sustentado pelo Estado réu/ apelado/ embargado e ratificado na sentença e no acórdão embargado, o conceito de custos específicos para fins de cálculo do ICMS, devido nas operações de transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, descrito na Lei Complementar nº 87/96 (art. 13, § 4º, II), deve ser interpretado restritivamente e literalmente, de acordo com o art. 111, do CTN e não de acordo com os conceitos contábeis, utiliza dos pela legislação do Imposto de Renda etc... Assim, não podem integrar à base de cálculo do custo das mercadorias as rubricas como “gastos gerais de fabricação”, “despesas fixas” e “mão-de-obra indireta”, corretamente glosadas pelo Fisco do Estado réu/embargado.

Nada obsta que a lei tributária estabeleça o seu próprio conceito de “custo de mercadoria produzida”.

Esclarece-se que a limitação contida no art. 110 do CTN (interpretação da norma tributária em linha com os conceitos de direito privado) não tem influência no caso concreto, onde se discute, apenas, o “custo de mercadoria produzida”, o qual deve estar em sintonia com a regra do art. 13, § 4º, II, da LC 87/96, que não ofende o referido dispositivo do CTN.

4

Correto o fisco estadual ao glosar itens considerados pela autora/apelante/embargante na base de cálculo do ICMS recolhido ao Estado de São Paulo, pelo seu estabelecimento fa bricante, gerando créditos superiores ao estabelecimento co mercial situado no Rio de Janeiro, causando prejuízo à receita tributária deste. Diante de tal consequência para a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, fica autorizado a verificar os créditos e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS recolhido no Estado de São Paulo, sem que isto caracterize afronta à auto nomia dos estabelecimentos e à territorialidade da tributação ou, seja, violação ao art. 11, I, a e § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96.

Aduz a embargante que, se o fato gerador do ICMS ocorreu em São Paulo e se o contribuinte é o estabelecimento lá localizado, é o Estado de São Paulo que possui competência para fiscalizar a operação, não sendo imposta à Embargante qualquer obrigação decorrente da base de cálculo apurada em outra unidade da federação.

O objetivo da base de cálculo do ICMS ter que ser o custo da mercadoria produzida, nos termos do artigo 13, § 4º, II, da LC 87/96, impondo interpretação restritiva a esta, é evitar o conflito federativo pela arrecadação do tributo, impedindo interpretação que possibilite ao sujeito passivo direcionar o valor do tributo ao estado que melhor lhe convier.

Destarte, o recolhimento feito pelo estabelecimento industrial aos cofres paulistas, de ICMS calculado com base em valor majorado, gera crédito na entrada dos bens no estabelecimento comercial situado no Rio de Janeiro, onde haverá a compensação daquele crédito.

A composição do preço de transferência utilizado pelo contribuinte afeta diretamente o Estado para o qual foi transferido o produto fabricado no Estado de origem, tendo em vista a compensação de crédito tributário.

5

Em operações de transferência de mercadoria do estabelecimento fabricante para estabelecimento comercial de mesma titularidade, em outro estado, havendo super-valoração da base de cálculo do ICMS utilizada pelo estabelecimento fa bricante, no caso em tela, situado em São Paulo, ocasiona prejuízo ao Estado do estabelecimento comercial, ou seja, ao Esta do do Rio de Janeiro (réu/apelado/embargado).

Assim, como a base de cálculo do estabelecimento fabricante interfere na receita do Estado do Rio de Janeiro, não pode ser vedado a este, e a lei não veda, o direito de exigir do contribuinte demonstrações da referida base de cálculo, o que não caracteriza interferência na autonomia dos estabelecimentos e da territorialidade da tributação, (art. 11, I, a e § 3º, II, da Lei Complementar nº 87) ou ingerência direta de um Estado so bre operações realizadas dentro da competência do outro, em afronta ao Pacto Federativo.

Diante de tais circunstâncias e fundamentos, não há que se falar, também, em afronta ao art., 30, I, a e art. 16 da Lei Estadual nº 2.657/96 (autonomia dos estabelecimentos e territorialidade da tributação).

A referência ao art. 199 mencionado no acórdão embargado, que trata da permuta de informações dentre Estados da Federação, visa ratificar o entendimento acima explicitado, no sentido da possibilidade legal de permuta de informação visando garantir aos Estados o controle de seus créditos tributários, quando nestes interfere a base de cálculo do tributo inerente ao outro, como é a hipótese dos autos. Não se trata de ingerência direta sobre operações realizadas dentro da competência do outro.

Como ressaltado pelo apelado/embargado, em suas contrarrazões, “o ICMS é um imposto de fiscalização necessariamente cooperativa e os arts. 195, 199 e 200 do CTN conferem à autoridade administrativa amplos poderes instrumentais”.

6

Portanto, para a validação dos créditos tomados, não basta demonstrar ao Estado do estabelecimento comercial destinatário a comprovação de notas fiscais idôneas, podendo o Fisco Estadual exigir do contribuinte a comprovação de fatos relativos ao estabelecimento de origem, tais como: recolhimento do tributo ao estado de origem; composição do valor da opera ção praticada pelo estabelecimento de origem etc..., o que não se trata de fiscalizar e/ou penalizar o estabelecimento destinatário por eventuais descumprimentos da legislação por parte deste.

Como ressaltou o réu/apelado “... a Secretaria de Fa zenda do Rio de Janeiro está apenas cuidando do imposto devido ao Estado do Rio de Janeiro, como não poderia deixar de ser. O que aconteceu lá em São Paulo, de fato, não é problema do Fisco estadual do RJ.”

A embargante requer, também, sejam esclarecidas as razões consideradas no acórdão embargado para concluir pelo caráter de anistia do art. , do Decreto-Lei nº 834/69, afastando sua aplicação ao caso em tela sob o fundamento de que “em se tratando de anistia, só se aplica às penalidades impostas antes de sua edição, nos termos do art. 180, do CTN”. Salienta a embargante que tal dispositivo se encontra vigente, nos termos do art. , da LICC.

Neste tópico, impõe-se reconhecer que houve interpretação equivocada do Decreto-Lei nº 834/69, tendo em vista que o § 3º, do art. , dispõe que o disposto no “caput” aplica-se às operações realizadas a partir de 1º de janeiro de 1997.

Decreto-Lei nº 834/69:

“Art. 2º - Não será aplicada a penalidade por diferença de ICM devido nas transferências para o estabelecimento do mesmo titular, em outro estado, desde que o con7

tribuinte remetente, ou seu representante, tenha pago o tributo a um dos estados, quer o de origem, quer o de destino.

§ 1º - O disposto neste artigo não prejudica o direito de qualquer estado de exigir o imposto que entenda ser-lhe devido.

§ 2º - Se o contribuinte houver pago o imposto a um estado quando devido a outro, terá direito à restituição do que houver recolhido indevidamente, feita a prova do pagamento, ou do início deste, ao estado onde efetivamente devido.

§ 3º - O disposto neste artigo aplica-se às operações realizadas a partir de 1º de ja neiro de 1967, não se restringindo, porém, as multas já pagas.”

Outrossim, deve ser afastada a alegação do Estado réu/embargado de que, no caso em tela, não pode ser aplicada a regra do Decreto-Lei 834/69, visto que, os autos de infração em questão abrangem fatos geradores ocorridos nos anos de 1997 e 1998 (fls. 57-58) e 1998 a 2000 (fls. 75-76), portanto a pós a Constituição Federal de 1988 e ao início da vigência da Lei Complementar 87, de 13/09/1996, que, ao regular integralmente a matéria, afastou a aplicação do referido Decreto-Lei.

Todavia, a jurisprudência deste Tribunal tem se firmado no sentido de que o Decreto-Lei nº 834/69 está em vigor, pois é compatível com a regra do art. 146 da CRFB/88 e com o LC 87/96, que deu nova regulamentação à sistemática do ICMS, sem, contudo, revogar os preceitos contidos no referido Decreto.

8

A jurisprudência deste Tribunal tem se posicionado no sentido de que, apesar de o artigo do Decreto-Lei nº 834/69 regular matéria de conflito de competência tributária pertinente

o antigo Imposto de Circulação de Mercadorias (ICM), a sua incidência não é incompatível com o ICMS e, embora se trate de imposto novo, sua estrutura é baseada no antigo ICM, não ha vendo incompatibilidade do preceito invocado com o ordenamento em vigor.

Neste sentido, o acó rdão proferido na Apelação Cível nº 0115594-26.2001.8.19.0001, esclareceu:

“Veja-se que a Lei Complementar nº 116/2003, ao revogar artigos do decreto Lei nº 834/69, manteve a vigência do art. em epígrafe, em face de inegável silêncio elo qüente: ‘Art. 10. Ficam revogados os arts. 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999.’

Apesar de o artigo do Decreto-Lei nº 834/69 regular matéria de conflito de competência tributária pertinente ao antigo Imposto de circulação de mercadorias (ICM), é de se ressaltar que sua incidência não é incompatível com o ICMS. Embora se trate de imposto novo, sua estrutura é baseada no antigo ICM, daí por que, ao sentir desta relatoria, não há incompatibilidade do preceito invocado com o ordenamento em vigor.

9

Quanto à matéria de fundo, todavia, não assiste razão à inconformidade recursal. Para se fazer valer o princípio da não cumulatividade e viabilizar-se a compensação financeira, há de se adotar créditos escriturais, com utilização das técnicas de contabilidade, em que descritivamente se compensam créditos e débitos, abatendo-se do débito gerado na saída, o crédito correspondente ao imposto gerado na entrada.

No caso, é incontroverso que a apelante, ao emitir nota fiscal de transferência para co mercialização referente a mercadorias de sua matriz paulista para a filial fluminense, aumentou de forma errônea a base de cálculo do ICMS, destacando o a maior.

Com isso, ao calcular o montante do imposto devido ao Estado do Rio de janeiro, creditou-se em excesso daquele valor decorrente da deturpação da base cálculo, pa gando menos tributo do que devia ao fisco deste Estado.

Desse modo, legitimou a lavratura do auto de infração, por estar incursa na norma dos artigos 32, 33, § 2º, 34 e 59, V, da Lei Esta dual 2657/96, conforme relato do agente fiscal, nestes termos: ‘Creditou-se, indevidamente, de imposto destacado a maior nas notas fiscais de transferência (CFOP 222) da matriz situada no Estado de São Paulo (estabelecimento industrial). É recla mado o ICMS sobre a diferença entre o

prescrito no art. , II, da Lei 2.657/96 e o destacado nas supracitadas.’

o contrário do que sustenta o apelante, não há subsunção ao disposto no art. 2º do Decreto-Lei, visto que não se trata de impo sição de penalidade por diferença de imposto glosado por conflito de competência fiscal, mas sim por descumprimento de obrigação tributária decorrente de errônea indicação de base de cálculo e creditamento de tributo em desacordo com as normas esta belecidas da legislação. Sendo o direito ao crédito condicionado à idoneidade da do cumentação e à sua regular escrituração, conclui-se que a multa foi corretamente infligida, conforme art. 59, V, da Lei Estadual nº 2.657/96. (...)

Nos autos de infração objeto destes autos, consta a aplicação da multa correspondente à penalidade prevista na Lei nº 1.423/89, art. 59, inciso V, alterada pela Lei 2.657/96 e pela Lei nº 2.881/97.

Dispõe o art. 59, V, da Lei 2.657/96, “verbis”:

“Art. 59 - Aquele que descumprir obrigação prevista na legislação tributária fica sujeito às seguintes multas:

(...)

V - de 60% (sessenta por cento) do valor

do imposto creditado em desacordo com

as normas estabelecidas na legislação “

A hipótese dos autos se encaixa na fundamentação adotada na supracitada jurisprudência, visto que também não se trata de imposição de penalidade por diferença de imposto glo

sado por conflito de competência fiscal, mas sim por descumprimento de obrigação tributária decorrente de errônea indicação de base de cálculo e creditamento de tributo em desacordo com as normas estabelecidas na legislação, com fulcro no referido dispositivo da Lei Estadual nº 2.657/96, que vigia à época dos fatos geradores, ocorridos nos anos de 1997 e 1998 (fls. 57-58) e 1998 a 2000 (fls. 75-76).

Diante de tais fundamentos dá-se provimento parcial os Embargos para corrigir o alegado erro material constante do acórdão embargado, bem como para suprir as omissões apontadas pela embargante, reconhecendo a ocorrência de interpretação equivocada quanto à vigência do Decreto-Lei nº 834/69 e de que só se aplica às penalidades impostas antes de sua edição, todavia, fica mantida a sua não aplicação para excluir a multa constante dos Autos de Infração de n os 01.115861-5 e 01.115862-3, pelos fundamentos acima expostos, que passam a integrar o aresto embargado.

Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2011.

DESEMBARGADOR CLAUDIO DE MELLO TAVARES

Presidente/Relator

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