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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA CÂMARA CÍVEL
Partes
APELANTE 1: SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA, APELANTE 2: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: MÁRCIO LEAL, APELADO: OS MESMOS
Publicação
04/10/2021
Julgamento
28 de Setembro de 2021
Relator
Des(a). NORMA SUELY FONSECA QUINTES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03808262020098190001_73f3c.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

OITAVA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0380826-20.2009.8.19.0001

APELANTES : (1) SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA

(2) ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADOS : OS MESMOS

ORIGEM : 11 .ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

RELATORA : DES. NORMA SUELY FONSECA QUINTES

APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA OU CONTRATADA.

PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

RECURSO DE AMBAS AS PARTES.

1) DESCABIDA A COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO, NA FORMA DO RESP Nº 1.164.4536/MG, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO. INEXISTÊNCIA DE LEI A RESPEITO. ART. 170, DO CTN.

2) SIMETRIA NA INCIDÊNCIA DOS JUROS E CORREÇÃO. CORREÇÃO PELA UFIR ATÉ 01/01/2013, QUANDO DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.127/11 E COM JUROS DE MORA DE 1% A.M., NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E DA SÚMULA Nº 188 DO STJ.

3) TENDO A PARTE AUTORA SUCUMBIDO DE MENOR PARTE DO PEDIDO, INDEFERIDA A COMPENSAÇÃO E DEFERIDA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APLICÁVEL O ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO C.P.C./73, DEVENDO O RÉU ARCAR COM A INTEGRALIDADE DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS.

4) LEGITIMIDADE DO USUÁRIO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA DISCUTIR ACERCA DA INCIDÊNCIA DE ICMS, RESP Nº 1.299.303/SC (RECURSO REPETITIVO).

5) VALOR A SER REPETIDO QUE SERÁ APURADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. AFASTADA A NULIDADE ALEGADA.

6) ICMS É IMPOSTO QUE INCIDE SOBRE O CONSUMO DE MERCADORIA E NÃO SOBRE SEU TRÁFEGO

7) JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF ATRAVÉS DO QUAL FOI FIXADA A TESE DE QUE "A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR", QUE É VINCULANTE, NA FORMA DO ART. 927, III, DO C.P.C.

8) ENUNCIADO Nº. 391, DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE PACIFICOU O TEMA AQUI APRECIADO

PROVIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO RECURSO (AUTORA) E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO (RÉU).

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.º 038082620.2009.8.19.0001 interposta contra sentença proferida pelo juízo da 11.ª Vara de Fazenda

Pública da Comarca da Capital, em que figuram como apelantes SOUTH AMERICAN

COPACABANA HOTEL LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelados OS

MESMOS

ACORDAM os Desembargadores que compõem a 8ª Câmara Cível do

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PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos termos do voto da relatora.

Rio de Janeiro, 28 de setembro de 2021.

NORMA SUELY FONSECA QUINTES

DESEMBARGADORA RELATORA

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

OITAVA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0380826-20.2009.8.19.0001

APELANTES : (1) SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA

(2) ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADOS : OS MESMOS

ORIGEM : 11 .ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

RELATORA : DES. NORMA SUELY FONSECA QUINTES

VOTO

Trata-se de apelações interpostas por SOUTH AMERICAN

COPACABANA HOTEL LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra sentença que

julgou procedente, em parte, o pedido proposto por SOUTH AMERICAN COPACABANA

HOTEL LTDA e declarou a ilegalidade do ICMS cobrado sobre qualquer espécie de

demanda de energia não consumida, devendo tal tributo incidir somente sobre a efetivamente

utilizada, enquanto o ESTADO DO RIO DE JANEIRO foi condenado a devolver todos os

valores indevidamente pagos no quinquênio anterior à propositura da demanda e os vencidos

até o efetivo pagamento, reconhecida a sucumbência recíproca, com rateio das despesas

processuais e compensação dos honorários, nos termos do art. 21, do C.P.C./73.

Inicialmente há de se dizer da improcedência da preliminar de

ilegitimidade ativa arguida por ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Isto porque, em que pese SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL

LTDA não ser contribuinte de direito do ICMS é, no entanto, contribuinte de fato desse

tributo, sendo, portanto, parte legítima para impugnar valor que entende pago

indevidamente. Confira-se:

0082916-45.2007.8.19.0001 – APELAÇÃO. 1ª Ementa. Des (a). MARIA HELENA PINTO MACHADO - Julgamento: 15/08/2018 - QUARTA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A POTÊNCIA DISPONIBILIZADA E NÃO CONSUMIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CORRETAMENTE DECLARADA. MATÉRIA SUMULADA PELO STJ. RECURSOS DESPROVIDOS. - Preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo Estado afastada. A autora é a contribuinte de fato, sendo, portanto, legitimada ativa para requerer a repetição de eventual valor cobrado indevidamente. Inteligência dos artigos 119 c/c 121, I e II do CTN e 155, II da Constituição da Republica. - Consagrou-se o entendimento, no REsp 960.476/CS, sob o rito do artigo 543-C do CPC, em julgamento submetido à sistemática do recurso repetitivo, que o fato gerador do ICMS é a energia efetivamente consumida, excluindo, portanto, da base de cálculo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada. - O ICMS incide sobre o valor da tarifa elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Verbete nº 391 da Súmula do STJ. - Não incide ICMS sobre potência reservada e não utilizada com

- APELAÇÃO CÍVEL Nº 0380826-20.2009.8.19.0001

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base no artigo 155, § 2º, IX, b, da Constituição da Republica, por não haver, neste caso, prestação de serviço específico, autônomo ou agregado, e sim mera reserva de mercadoria, ainda, que onerosa. - Prestações devidas devem ser corrigidas monetariamente a contar de cada pagamento indevido (Súmula 162 do STJ) e, ainda, segundo a variação da Ufir, e, a partir da vigência da Lei 6.127/2011, em 02 de janeiro de 2013, aplicar-se-á a Taxa Selic, diante da natureza tributária e em observância ao princípio da equidade, por adotar o Estado tal índice na correção de seus tributos. -Incidência da Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices". RECURSO DESPROVIDO”.

No mérito, é de se dizer que razão assiste à primeira apelante, mas em parte.

SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA é usuário do serviço de energia elétrica distribuída no âmbito do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Nessa qualidade, entende que deve pagar pela energia consumida e, não, pela demanda contratada, afirmando, ao final, ser possível a compensação de seu débito e crédito, direito garantido constitucionalmente, assegurando que os juros de mora e a correção monetária devem incidir desde o pagamento indevido, destacando que se trata de relação não contratual e que os juros de mora devem ser de 1% a.m., afastada a taxa Selic.

Como se sabe, clara a diferença entre demanda, potência necessária a suprir uma unidade consumidora e medida em kW e a energia efetivamente consumida, potência consumida e medida em Kwh.

No caso concreto, a sentença deu correta solução à pretensão, eis que de acordo com o dispositivo que trata da matéria, ou seja, que o ICMS deve incidir sobre a energia consumida kWh e não sobre a disponibilizada por kW, então contratada.

Também não procede a pretensão de SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA quanto à compensação entre seu débito e seu crédito.

Tal instituto previsto no Direito Civil quando as partes forem, ao mesmo tempo, devedoras e credoras, enquanto em se tratando de matéria tributária impõe-se analisar a situação sob a ótica dos requisitos específicos.

Com efeito, quando do julgamento do REsp nº 1.164.452/MG pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime dos Recursos Repetitivos, pacificou-se o entendimento de que não se aplica a compensação de crédito objeto de controvérsia judicial antes do trânsito em julgado da decisão, conforme art. 170-A, do Código Tributário Nacional, sendo esta a hipótese aqui retratada. Veja-se:

- APELAÇÃO CÍVEL Nº 0380826-20.2009.8.19.0001

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“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito

o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08”. (REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/8/2010, DJe 2/9/2010.)

Correta, pois, a decisão de improcedência da compensação pretendida,

posto que o art. 156, II, do CTN, não é de aplicação automática, exigindo expressa

autorização por cada entidade política, mediante lei (CTN, art. 170). Portanto, a

compensação tributária decorre diretamente da lei e só pode ser exercida nos termos e nos

limites nela estabelecidos, enquanto, no caso concreto, inexiste qualquer legislação do

ESTADO DO RIO DE JANEIRO a respeito da matéria, razão pela qual não foi a mesma

deferida.

Também os arts. 1.017, do Código Civil e 179, do Código Tributário

Nacional afastam a possibilidade de deferimento de tal pretensão recursal. Vejam-se

decisões proferidas por este Tribunal de Justiça:

“Tributário. ICMS sobre energia elétrica. Competência constitucional delimitada pelo art. 155, § 3º da Constituição Federal. Hipótese de incidência prevista nos artigos , inciso I, da LC 87 e art. , inciso I, da Lei Fluminense 2657. Fato gerador do ICMS: circulação de mercadoria. Contrato de fornecimento firmado entre concessionária de energia elétrica e contribuinte de fato que, por si só, não constitui fato gerador do imposto. A demanda de potência de energia simplesmente contratada ou oferecida não está sujeita ao ICMS. Somente a potência elétrica utilizada é que compõe a base de cálculo do imposto. Legitimidade do contribuinte de fato para ajuizar ação declaratória e de repetição de indébito, quando o contribuinte de fato for concessionária de serviço público. Temas objetos dos REsp. 960.476-SC e 1.299.303-SC julgados pelo rito dos recursos repetitivos. Compensação. Necessidade de crédito estar reconhecido por sentença transitada em julgado (art. 170-A do CTN) e de haver lei do ente tributante autorizando a medida. Requisitos não atendidos. Inexistência de direito subjetivo do contribuinte. Prescrição quinquenal (art. 168, CTN). Tese dos ¿cinco mais cinco¿ restrita às ações ajuizadas antes de 09.6.2005. Precedente do STF em repercussão geral. Encargos. Juros moratórios contados do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ). Sucumbência recíproca. Incidência do art. 21, caput, do CPC/73 (norma vigente na data da sentença). Preliminar rejeitada. Apelos desprovidos pelo relator”. (Apelação no 0058720-11.2007.8.19.0001. Décima Câmara Cível. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto. Julgamento: 27/4/2016).

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COGNITIVA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. MATÉRIA OBJETO DO RE 593.824/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL. Energia elétrica. Questionamento da cobrança de ICMS sobre demanda contratada, demanda de ultrapassagem, energia reativa excedente e encargos emergenciais. Sentença de procedência parcial. Apelações de ambas as partes. Suspensão. Julgamento, pelo STF, do RE 593.824/SC. Prosseguimento do julgamento dos apelos. 1. Julgamento em que o STF fixou a tese de que A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de

- APELAÇÃO CÍVEL Nº 0380826-20.2009.8.19.0001

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cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿, a qual é vinculante, na forma do art. 927, III, do CPC. 2. Impossibilidade de compensação de valores pagos a título de ICMS sobre os valores que o STF afirmou não integrarem a base de cálculo do imposto, para extinção de créditos tributários titularizados pelo Estado contra a demandante. Inexistência de lei estadual específica a autorizar a pretendida compensação. Requisito do art. 170 do CTN que não está atendido. 3. Quantias a serem repetidas que devem ser apuradas no quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação, observando-se o disposto no art. da Lei Complementar 118/05. Aplicação do dispositivo às ações ajuizadas já na vigência dessa norma, como decidiu o STF no RE 566621. 4. Atualização monetária e juros de mora corretamente fixados pelo Juízo. Aplicação da variação da UFIR e juros de 1% a.m. até 01.01.13, dia anterior à vigência da Lei estadual 6.127/11, com a redação que lhe deu a subsequente Lei 6.269/12, e, na vigência dessa norma, aplicação da taxa SELIC para fins de atualização monetária e juros de mora. Inaplicabilidade da legislação do estado em que sediada a demandante. 5. Recursos desprovidos, sem majoração de honorários porque interpostos na vigência do Código de Buzaid”. (Apelação no 023107835.2014.8.19.0001. Terceira Câmara Cível. Des. Fernando Foch de Lemos Arigony da Silva. Julgamento: 13/10/2020.).

Por outro lado, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária,

não merece reparo a sentença proferida nos seguintes termos:

“Quanto aos acréscimos legais, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias obliquas.

Dessa forma, no caso em tela, não cabe a incidência cumulada da mencionada taxa com juros moratórios, a partir da entrada em vigor da Lei 6.12712011.

Neste sentido aplico e destaco o julgado in verbis:

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 662639 CE 200410069765-2 (STJ) - Data de publicação: 1111012005 - Ementa: RECURSO ESPECIAL - COMPENSAÇÃO -CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA - INCIDENCIA DA TAXA SELIC - NÃO CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS - PRECEDENTES. A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC, na restituição/compensação de tributos, a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250 195 (EREsp 399.497/CS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ 7.3.2005), ressalvado o entendimento deste Magistrado no sentido de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Dessa forma, não cabe a incidência cumulada da mencionada Taxa com juros moratórios. Recurso especial provido, para afastar a incidência dos juros de mora, mantida a Taxa SELIC.

Sendo assim, os valores a serem ressarcidos devem ser corrigidos monetariamente pela UFIR, a partir de cada pagamento indevido, até o dia 01/01/2013.

Posteriormente, com a vigência da Lei nº 6.127/2011, deverá aplicar-se a taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado, nos termos do artigo 167, § único, do CTN e da Súmula 188 do STJ, eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus tributos, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença”.

Assim é que, considerando o Decreto Estadual nº 27.518/00, bem assim o

caráter jurídico-tributário da relação, aos juros moratórios impõe-se a aplicação dos critérios

utilizados quando a Fazenda Pública é credora.

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Com efeito, à verba a ser ressarcida até 01/01/2013, data em que entrou em

vigor a Lei nº 6.127/11, deve incidir a correção monetária desde o evento danoso, com base

na UFIR, como indicado pelo juízo a quo, enquanto os juros moratórios são praticados no

percentual de 1% a.m. a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 167,

parágrafo único, do C.T.N. e da Súmula nº 188 do S.T.J.

Este também o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. POLICIAL MILITAR. DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE AUXÍLIO MORADIA. PRETENSÃO DE CESSAÇÃO DOS DESCONTOS E REPETIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. INCONFORMISMO DO ENTE PÚBLICO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS INCIDENTES. No que toca aos juros e correção monetária, impende ressaltar o entendimento desta Câmara no sentido de que, não obstante a natureza indenizatória do auxílio moradia pago aos bombeiros e policiais militares, a matéria discutida nos autos possui natureza tributária. O STJ, no julgamento do REsp nº. 1.495.146/MG, sob o regime dos recursos repetitivos, assentou que "A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices". No caso, os valores devem ser corrigidos monetariamente pela UFIR, a partir de cada pagamento indevido, e acrescidos dos juros moratórios legais de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ), até o dia 01/01/2013. Posteriormente, a partir de 02/01/2013, com a vigência da Lei nº 6.127/2011, deve ser aplicada somente a taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido (Súmulas. nº 162 e 523, do STJ). Sentença que merece pequeno retoque. Manutenção do julgado no que restar, em remessa necessária. PROVIMENTO DO RECURSO.” (0007174-17.2018.8.19.0037 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 25/03/2021 – VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).

No entanto, pequeno reparo merece o julgado no tocante aos juros de mora

no período em que a correção tiver por base a UFIR e ao termo inicial da correção

monetária, que deverá ser a data do efetivo pagamento indevido.

Igualmente, assiste razão à SOUTH AMERICAN COPACABANA

HOTEL LTDA no que se refere à verba sucumbencial, posto que decaiu de pequena parte do

pedido, sendo legítima, assim, a aplicação do parágrafo único, do art. 21, do C.P.C./73,

incumbindo ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO arcar com a integralidade das despesas

processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RExt. no 593.824/SC, sob

a sistemática da repercussão geral relativa ao Tema no 176, fixou entendimento no sentido

de que apenas integram a base de cálculo do ICMS os valores relativos às operações nas

quais houve efetivo consumo de energia elétrica, ou seja, que o fato gerador do ICMS é a

energia efetivamente consumida, devendo, portanto, ser excluída da base de cálculo a

demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.

8

Aliás, se se trata de entendimento sedimentado conforme Súmula nº 391 do

STJ, de forma que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à

demanda de potência efetivamente utilizada.

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

A questão também foi definida quando do julgamento do REsp nº

960.476/SC, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08”. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009).

Assim, correta a sentença que reconheceu a impossibilidade de cobrança

de ICMS sobre a demanda de energia não consumida, sendo indevida a incidência de ICMS

sobre a potência contratada, sendo correta, em decorrência, a improcedência da repetição do

indébito.

Por fim, considerando que a sentença foi proferida em 2014, antes da nova

legislação, deixo de aplicar o art. 85, § 11, do C.P.C.

Por ser assim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto

por SOUTH AMERICAN COPACABANA HOTEL LTDA para que os juros de moram

incidam quando a correção tiver por base a UFIR e para condenar ESTADO DO RIO DE

JANEIRO ao pagamento da integralidade das despesas processuais e da verba honorária de

10% da condenação e NEGO PROVIMENTO à apelação interposta pelo ESTADO DO

RIO DE JANEIRO, mantida, no mais, a sentença.

Rio de Janeiro, 28 de setembro de 2021.

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