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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

Partes

AUTOR 1: ALEXANDRE FERREIRA, AUTOR 2: BANCO FINAXIS S A, RÉU: OS MESMOS

Publicação

06/10/2021

Julgamento

1 de Outubro de 2021

Relator

Des(a). ALCIDES DA FONSECA NETO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03507702820148190001_839d0.pdf
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Inteiro Teor

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Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Quarta Câmara Cível

Apelação Cível nº 0350770-28.2014.8.19.0001

Apelante 1: ALEXANDRE FERREIRA

Apelante 2: BANCO FINAXIS S/A

Apelados: OS MESMOS

Relator: DESEMBARGADOR ALCIDES DA FONSECA NETO

APELAÇÃO CÍVEL.DIREITO DO CONSUMIDOR. FUNDO DE INVESTIMENTOS EM DIREITOS CREDITÓRIOS (“FUNDO ORION”). FRAUDE COM AQUISIÇÃO DE CRÉDITOS INEXISTENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO ADMINISTRADOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DO BANCO COM REITERAÇÃO DAS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS CONDENAÇÕES OU, CASO MANTIDAS, DE REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS. RECURSO DO CONSUMIDOR PARA MODIFICAÇÃO DOS TERMOS INICIAIS DOS CONCESTÁRIOS LEGAIS DA MORA. RETIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO.

Recurso do Banco.

Preliminares. Rejeição.

Nulidade da sentença por violação ao art. 10 do CPC. O STJ possui firme posição no sentido de que referido disposto da legislação processual deve ser interpretado restritivamente, de sorte que o fundamento ao qual se refere é o fato jurígeno em que se baseiam as partes, e não os dispositivos legais invocados pelo juiz para decidir a causa. Caso concreto em que a evicção (fundamento legal) foi mencionada apenas para caracterizar a subsunção a ela da fraude alegada pelo investidor, consistente na aquisição de créditos inexistentes (fundamento jurídico). Acontece que, quando a esse fato em si, teve o banco amplo conhecimento desde a exordial e sobre ele

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pôde exercer plenamente o seu direito à ampla defesa e ao contraditório.

Suspensão da tramitação do feito por prejudicialidade externa. Demanda ajuizada pelo administrador em face da consultora contratada e que teria perpetrado as fraudes. Alegação de risco de decisões conflitantes no que diz respeito à apuração de responsabilidade pela inexistência dos créditos adquiridos pelo FUNDO ORION. Relação jurídica tratada na presente demanda que não guarda qualquer relação de prejudicialidade com aquela entre administrador e consultora. Eventual direito do investidor não pode ficar no aguardo do resultado de ação que se refere à direito material distinto do seu e que sobre ele não tem influência.

Ilegitimidade passiva ad causam. Negócio objeto da demanda estabelecido entre o investidor e a instituição financeira, e não com qualquer terceiro. Teoria da Asserção. Ademais, a alegação de irresponsabilidade in casu se confunde com o próprio mérito, oportunidade em deverá ser enfrentada.

Mérito. Acerto do juízo condenatório.

Incidência da Lei nº 8.078/1990 ao caso em exame. Responsabilidade do administrador de fundos de investimentos. Obrigação de meio. Compromisso que não é o de entregar ao investidor uma rentabilidade específica, mas de empregar os melhores meios para obtenção da maior rentabilidade possível frente a outras possibilidades de investimento existentes no mercado. Apenas haverá responsabilização se demonstrada falha nestes deveres de envidar esforços para maximização de ganhos e de adotar cautelas para minimização de perdas. Caso concreto em que ficou provado que os prejuízos experimentados pelo investidor no FUNDO ORION escaparam à mera álea do negócio. Ao

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contrário, a responsabilidade por tais reveses deve ser atribuída ao banco, haja vista sua culpa in eligendo ao terceirizar o serviço de análise dos direitos creditórios a serem adquiridos sem adoção das prudências mínimas necessárias à verificação de seu risco, inclusive quanto a eventual fraude com aquisição de créditos inexistentes. Regulamento do FUNDO que prevê, de modo claro, a responsabilidade do administrador (o banco apelante) pelo exame de preenchimento dos critérios de exigibilidade dos direitos creditórios a serem adquiridos para composição da carteira. E é a própria cláusula que o exime de responsabilidade posterior à aquisição que faz a ressalva quanto à ocorrência de má-fé, culpa ou dolo. A hipótese sub judice, diferentemente do que constou da sentença, não caracteriza o instituto da evicção. Apesar disso, porque configurada a culpa in eligendo, subsiste a responsabilidade da instituição financeira, quer pela má gestão e descumprimento de sua obrigação de meio, quer pela cláusula do Regulamento a estabelecer a responsabilidade da administradora pela perda da condição de elegibilidade do crédito após a aquisição em caso de culpa.

Dano material. Valor perdido pelo investidor em decorrência da fraude praticada pela consultora contratada pelo administrador

o terceirizar sua obrigação de analisar a elegibilidade dos créditos que comporiam a carteira do FUNDO. Diferença entre o valor do investimento (R$ 1.100.000,00) e o já recebido pelo investidor (R$ 33.955,58).

Dano moral. Caracterização in re ipsa, decorrente da própria conduta falha perpetrada pela administradora na gestão negligente do patrimônio dos investidores que confiaram em sua expertise no ramo em comento. Como já exaustivamente afirmado, a falha não se constituiu na não obtenção de lucros –

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haja vista se tratar notoriamente de um negócio de risco, sujeito, inclusive, a perda total do capital investido. Ela derivou, sim, da desídia ao analisar (quer por si, quer por terceiro por si escolhido) os créditos que foram objeto de aquisição no mercado para composição da carteira do FUNDO, os quais eram inexistentes. Incidência dos Verbetes Sumulares nº 479/STJ e nº 94/TJRJ.

Quantum reparatório. Utilização de método bifásico para arbitramento do dano. Valorização, na 1ª fase, do interesse jurídico lesado. Apreciação, na 2ª fase, de circunstâncias do caso concreto, relacionadas à gravidade do fato em si, à situação econômica do ofensor e às consequências para a vítima. Valor arbitrado em 1º grau (R$ 110.000,00) que se mostrou desarrazoado, desproporcional ao dano experimentado pela vítima e em dissintonia com precedentes desta Corte. Mister apontar que os precedentes invocados, embora não sejam, na espécie, idênticos ao caso dos autos, haja vista cuidarem de administração de imóveis, servem, no gênero, como parâmetro, porquanto preconizam a existência e estabelecem valores de danos morais oriundos de má gestão de bens alheios. Redução da verba para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Honorários sucumbenciais fixados em 15% sobre o valor da condenação. Exasperação do mínimo legal pela sentença que se justifica no caso concreto, consoante os parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC.

Recurso do consumidor.

Termo inicial da correção monetária dos danos materiais. Sentença que fixou a data de citação. Retificação para a data do desembolso (15/10/2013). Inteligência do Verbete Sumular nº 43/STJ.

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Termo inicial dos juros de mora dos danos morais. Sentença que estabeleceu a data de citação. Correta a decisão, na forma do art. 405 do Código Civil.

REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. PROVIMENTO PARCIAL

OS RECURSOS PARA (1) REDUZIR O VALOR DA COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) E (2) ESTABELECER, COMO TERMO INICIAL DE FLUÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS DANOS MATERIAIS, A DATA DO DESEMBOLSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO CÍVEL Nº 0350770-28.2014.8.19.0001 , em que figuram como apelantes ALEXANDRE FERREIRA e BANCO FINAXIS S/A e apelados OS MESMOS , ACORDAM os Desembargadores que integram a 24ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade , em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS , nos termos do voto do relator.

VOTO DO RELATOR

Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos por ALEXANDRE FERREIRA e BANCO FINAXIS S/A, irresignados com a sentença de fls. 1763/1769, integrada pela decisão de fls. 1834/1835, prolatada pelo juízo de direito da 23ª Vara Cível da Comarca da Capital, cuja parte dispositiva encontra-se assim lançada:

“Isto posto, JULGO PROCEDENTES os pedidos para condenar o réu

o pagamento de indenização ao autor equivalente à diferença em reais entre o valor total por ele investido no "Fundo Orion" (R$ __________________________________________________________________

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1.100.000,00) e o montante já recebido de R$ 33.955,58 (trinta e três mil novecentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos), à título de danos materiais, diferença esta que deverá ser corrigida pelos índices da CGJ desde a data do ajuizamento da ação e acrescidos dos juros legais desde a citação, bem como ao pagamento de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) à título de danos morais, a serem corrigidos monetariamente pelos índices da CGJ a partir desta data e dos juros legais desde a citação. Por fim, condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 15% sobre o valor total da condenação.”

Razões recursais de ALEXANDRE às fls. 1845/1853, em que afirmou a existência de equívoco na sentença tão-somente quanto à fixação dos termos iniciais de fluência de juros e correção monetária. Requereu, com isso, a reforma parcial do julgado “[…] para que o termo a quo (a) da correção monetária referente

os danos materiais seja a data em que verificouseoefetivoprejuízodoapelante,ouseja,15.10.13,e (b) dosjuroslegaissobreaindenização por dano moral seja estabelecida na data do evento danoso -15.10.13”.

Razões recursais de FINAXIS às fls. 1855/1900, na qual alegou a nulidade da sentença, por violação ao art. 10, do CPC; a existência de processo em que demanda em face de terceiro contratado para exame da viabilidade dos créditos a serem adquiridos pelo Fundo e que seria o responsável pela fraude, na qual pleiteia o ressarcimento dos prejuízos; a sua ilegitimidade passiva ad causam; a inexistência de responsabilidade de sua parte por eventuais prejuízos experimentados pela parte contrária; o desacerto no valor fixado a título de compensação por danos morais, bem como de honorários de sucumbência. Pugnou, assim, preliminarmente, pela anulação da sentença, pela suspenção de tramitação

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do feito, pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. Superadas, no mérito, pleiteou pela reforma da sentença para se julgar improcedentes os pedidos autorais, ou, caso mantida a condenação, pela redução da compensação pelos danos morais e dos honorários advocatícios.

Contrarrazões às fls. 1916/1921 e 1929/1953, em que cada parte se manifestou pelo desprovimento do recurso de seu ex adverso.

É o relatório.

Os recursos preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, pelo que devem ser conhecidos.

Em apertada síntese, a lide cuida de pedido indenizatório por danos materiais e morais formulado por ALEXANDRE, investidor, em face de BANCO FINAXIS, administrador do Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios denominado ORION. Afirmou o investidor haver responsabilidade civil do administrador por falha na prestação de seu serviço configurada pela má gestão do fundo, porquanto ter terceirizado a tarefa de análise de viabilidade dos créditos a serem adquiridos à consultora ACTAS, a qual perpetrou uma fraude consistente na aquisição de créditos inexistentes.

Analisa-se, primeiramente, o recurso da instituição financeira.

Aduziu o banco, em preliminar, que, ao reconhecer a existência de evicção (arts. 447 a 457 do Código Civil), valeu-se a magistrada sentenciante de matéria estranha ao processo, não suscitada pelas partes e para a qual não foram instadas a se manifestar, na forma do art. 10, do CPC.

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Ocorre que o e. STJ possui firme posição no sentido de que referido disposto da legislação processual deve ser interpretado restritivamente, de sorte que o fundamento ao qual se refere é o fato jurígeno em que se baseiam as partes, e não os dispositivos legais invocados pelo juiz para decidir a causa. Confira-se o julgado abaixo:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 10 DO CPC/2015. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. DECISÃO FUNDADA EM DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO INVOCADOS PELAS PARTES. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IURA NOVIT CURIA. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES - IPVA. ISENÇÃO. LEI 13.296/2008, DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória, objetivando o reconhecimento da isenção do IPVA, em relação aos veículos elencados na inicial, com a consequente anulação dos débitos tributários sobre eles incidentes. O Juízo de 1º Grau julgou improcedentes os pedidos. O Tribunal de origem, negando provimento à Apelação, manteve a sentença. Nas razões do Recurso Especial, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 10 do CPC/2015 e 179 do CTN. III. Na forma da jurisprudência, "o art. 10 do CPC/2015 deve ser interpretado cum grano salis e com uso da técnica hermenêutica não ampliativa, à luz do princípio da

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não surpresa. Nesse sentido, 'a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure' ( AgInt no REsp 1.701.258/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, QUARTA TURMA, DJe de 29.10.2018)" (STJ, REsp 1.781.459/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/08/2020). Precedentes. IV. A questão controvertida nos autos foi solucionada, pelo Tribunal de origem, com fundamento na interpretação da legislação local (Lei 13.296/2008, do Estado de São Paulo, e respectivos atos infralegais regulamentares). Logo, a revisão do aresto, na via eleita, encontra óbice na Súmula 280 do STF. No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 707.141/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no REsp 1.298.919/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/03/2014; AgRg no REsp 1.474.018/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/10/2014. V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que "a autora deixou de comprovar os requisitos para a manutenção do benefício da isenção", não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ. VI. Agravo interno improvido.” ( AgInt no AREsp 1660702/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020) [g. n.]

No caso, o instituto da evicção (fundamento legal) foi mencionado apenas para caracterizar a subsunção a ele da fraude alegada pelo investidor, consistente na aquisição de créditos inexistentes (fundamento jurídico). Acontece que, quando a

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esse fato em si, teve o banco amplo conhecimento desde a exordial e sobre ele pode exercer plenamente o seu direito à ampla defesa e ao contraditório.

Logo, a preliminar de nulidade da sentença não comporta guarida.

Sustentou, ainda, que ajuizou ação em face de ACTAS e demais envolvidos na fraude em cotejo, com vistas à recomposição do patrimônio do FUNDO ORION. E, “para evitar o risco de decisões conflitantes no que diz respeito à responsabilidade da Actas (e não do Banco Finaxis) pela inexistência dos Direitos de Crédito que indicou e selecionou para compra pelo Fundo Orion”, pretendeu a suspenção da tramitação desta lide enquanto perdurar aquela, ao fundamento de existência de prejudicialidade externa.

Tal questão já havia sido posta em contestação e foi perfeitamente rechaçada em sentença, em fundamentação que ora se transcreve e se faz constar do voto, como razão de decidir, por absoluta pertinência e correção:

“Melhor sorte não assiste ao réu quanto ao requerimento de suspensão desta ação em razão da existência de ação por ele proposta contra empresa, por ele contratada.E isto é assim porque o contrato fora firmado entre ele e a empresa, e não envolveu o autor. Eventual direito do autor não pode ficar aguardando o resultado de ação que se refere à direito material distinto do seu e que não tem influência sobre o seu.Ademais, na eventualidade de o réu suportar prejuízo em razão desta sentença poderá buscar o seu ressarcimento com o terceiro.”

Assim, não há falar em suspensão da presente demanda.

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Alegou, ainda, sua ilegitimidade passiva ad causam, porquanto não ter sido a responsável pelas fraudes que geraram prejuízos ao FUNDO ORION.

A relação jurídica do investidor foi a instituição financeira, e não com qualquer terceiro, pelo que aplicável ao caso a Teoria da Asserção. Ademais, tal alegação se confunde com o próprio mérito, oportunidade em deverá ser enfrentada pelo tribunal. Caso se entenda por ausência de responsabilidade do banco apelante, a solução será pela improcedência da demanda e não por pela extinção do processo sem resolução do mérito.

Desse modo, a indigitada preliminar de ilegitimidade tampouco merece prosperar.

Passa-se ao exame do mérito.

Firme-se, inicialmente, que a relação jurídica em exame possui indiscutível natureza consumerista, de modo que ensejará a aplicação da Lei nº 8.078/1990. Nesse sentido, os Verbetes Sumulares que seguem:

Súm. nº 287/STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Súm. nº 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Súm. nº 94/TJRJ: “Cuidando-se de fortuito interno, o fato de terceiro não exclui o dever do fornecedor de indenizar.”

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Assim, à luz da teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de disporse alguém a realizar a atividade de produzir, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. Assim, na superveniência de danos ao consumidor pela execução equivocada do serviço, deverá o prestador ser responsabilizado por sua reparação.

Nessa condição, responde objetivamente pelos reveses causados, a menos que comprove a inexistência de defeito na prestação do serviço ou o fato exclusivo de terceiro ou do próprio consumidor, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC.

Acresça-se que, no caso sob análise, de administração de fundos de investimentos, a jurisprudência é uníssona no sentido de que a obrigação assumida pelo administrador é de meio, e não de resultado. É dizer: não se compromete ele a entregar ao investidor uma rentabilidade específica, mas a empregar os melhores meios para obtenção da maior rentabilidade possível frente a outras possibilidades de investimento existentes no mercado. Apenas haverá responsabilização se demonstrada falha nestes deveres de envidar esforços para maximização de ganhos e de adotar cautelas para minimização de perdas. Veja-se o acórdão a seguir:

“PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. FUNDOS DE INVESTIMENTO. JANEIRO DE 1999. MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. __________________________________________________________________

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AUSÊNCIA. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. CDC. APLICABILIDADE. SÚMULA 297/STJ. SÚMULA 83/STJ. EXCLUDENTE DO NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 14, § 1º, DO CDC. INOCORRÊNCIA. FORÇA MAIOR. ART. 1.058 DO CC/16. NÃO OCORRÊNCIA. SOLIDARIEDADE. INTEGRANTES DA CADEIA DE CONSUMO. ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. APLICABILIDADE. FUNDOS DE INVESTIMENTO. ATIVIDADE LEGALIZADA. ART. 1.479 DO CC/16. INAPLICABILIDADE. RENTABILIDADE. FUNDOS DE INVESTIMENTO. JUROS DE MORA. NÃO INCLUÍDOS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INOCORRÊNCIA. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. O CDC é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes referentes a aplicações em fundos de investimento, entendimento esse que encontrou acolhida na Súmula 297/STJ. Incide na espécie, portanto, a Súmula 83/STJ. 4. A observância, na gestão do fundo, da conduta proba imposta pelo CDC a todas as relações de consumo, em especial a atenção ao dever de informação, tem o condão de amenizar até mesmo os prejuízos ocorridos em razão da maxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de 1999. Não há se falar, portanto, em ofensa ao art. 1.058 do CC/16. 5. A má-gestão, consubstanciada pelas arriscadas e temerárias operações com o capital do investidor, como na hipótese em exame, ultrapassa a razoabilidade prevista no art. 14, § 1º, II, do CDC, a justificar a excludente do nexo de causalidade, ainda que se trate de aplicações de risco. 6. Sendo a relação havida entre as partes de consumo, incide na hipótese o art. , parágrafo único, do CDC, que estabelece a responsabilidade

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solidária entre os integrantes da cadeia de consumo. 7. A aplicação em fundos de investimento, realizada sob controle e fiscalização estatal, tem previsão expressa em lei e não se insere na previsão do art. 1.479 do CC/16. 8. Os juros já englobados no retorno financeiro de um fundo de investimento, chamados juros compensatórios ou remuneratórios, não se confundem com os juros moratórios, cujo fundamento de incidência é diverso, qual seja, penalizar aquele que demorou em cumprir a obrigação. Inexiste, portanto, violação do art. 884 do CC/02. 9. Recurso especial de OLIMPIO SANTA RITA MATA parcialmente conhecido e nessa parte improvido. Recurso especial de MARKA NIKKO ASSET MANAGEMENT S/C LTDA não provido.” ( REsp 1164235/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 29/02/2012) [g. n.]

Nesse passo, vê-se que a prova dos autos é robusta em demonstrar que os prejuízos experimentados pelo investidor no FUNDO ORION escaparam à mera álea do negócio. Ao contrário, a responsabilidade por eles deve ser atribuída ao banco, haja vista sua culpa in eligendo ao terceirizar o serviço de análise dos direitos creditórios a serem adquiridos sem adoção das prudências mínimas necessárias à verificação de seu risco, inclusive quanto a eventual fraude com aquisição de créditos inexistentes.

A hipótese sub judice, diferentemente do que constou da sentença, não caracteriza o instituto da evicção. Isso porque a fraude se consubstanciou na aquisição de créditos inexistentes – fato esse incontroverso nos autos (art. 374, inc. III, do CPC), e não pertencentes a terceiros que não o cedente. E porque inexistente o objeto do pacto (ou seja, os créditos adquiridos para composição do FUNDO), inaplicável as regras dos arts. 447 a 457 do Código Civil. Em tal sentido, o precedente:

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“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO ÚTIL DE IMÓVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PERÍCIA QUE CONCLUI SER O BEM INEXISTENTE OU DISTINTO DO QUE FOI

ENTREGUE.EVICÇÃO NÃO CARACTERIZADA .

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO.MANDATO EM CAUSA PRÓPRIA. CESSÃO DE DIREITO. MANDATÁRIOS AGEM EM NOME PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA. MANDANTES SE DESVINCULAM DA RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA COM OS RECORRIDOS. JULGAMENTO: CPC/15.1. Ação indenizatória ajuizada em 2011, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 01/03/2018 e atribuído ao gabinete em 27/09/2018.2. O propósito recursal é decidir a respeito da responsabilidade dos recorrentes, enquanto mandantes, pelo negócio jurídico celebrado entre os recorridos e os interessados, agindo estes como mandatários, por procuração com cláusula "em causa própria", dizendo especificamente sobre: (i) a ocorrência da evicção; (ii) a obrigatoriedade de se notificar do litígio os recorrentes; (iii) a prescrição da pretensão de exercer o direito que resulta da evicção. 3. A evicção representa um sistema especial de responsabilidade negocial decorrente da perda total ou parcial de um direito, atribuído, por sentença, a outrem, cujo direito é anterior ao contrato de onde nasceu a pretensão do evicto. Logo, se tal direito não existe ou se, existindo, dele não for privado, total ou parcialmente, o reivindicante, não há falar em evicção.4. Embora afastada a hipótese de evicção, não se exoneram os responsáveis da indenização devida aos recorridos em virtude do evidente inadimplemento contratual. 5. Hipótese em que os interessados, enquanto mandatários em causa própria, agiram na qualidade de titulares do direito que lhes foi transferido, e, por isso, devem ser tidos, para todos os efeitos, como

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os verdadeiros contratantes.6. Noutro ângulo, os recorrentes, ao celebrarem com os interessados o contrato de mandato em causa própria, outorgando-lhes o poder de transferir, em nome próprio e por conta própria destes, o domínio útil do imóvel, se desvincularam da relação jurídica estabelecida com os recorridos, de modo que não podem ser agora responsabilizados pelo descumprimento da referida obrigação, ainda que de evicção se tratasse. 7. Recurso especial conhecido e provido.” ( REsp 1779055/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019) [g. n.]

Contudo, o Regulamento do FUNDO ORION (fls. 27/67) prevê, de modo claro, a responsabilidade do administrador (o banco apelante) pelo exame de preenchimento dos critérios de exigibilidade dos direitos creditórios a serem adquiridos para composição da carteira. E é a própria cláusula que o exime de responsabilidade posterior à aquisição que faz a ressalva quanto à ocorrência de má-fé, culpa ou dolo.

Artigo

8º:OsDireitosdeCréditodeverãoatenderaosCritériosdeElegibilidade qu eserão validadospelaADMINISTRADORA nostermosdesteartigo. […]

Artigo 9º: A verificação e enquadramento dos Direitos de Crédito aos Critérios de Elegibilidade será realizada pelo ADMINISTRADORA somente no momento da aquisição do Direito de Crédito pelo Fundo, na hipótese do Direito de Crédito Elegível perder qualquer condição de elegibilidade após sua aquisição pelo FUNDO, não haverá direito de regresso contra a ADMINISTRADORA e a

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CONSULTORA salvo na existência de má-fé, culpa ou dolo . [g. n.]

Como bem asseverado pela juíza de 1º grau:

“Note-se que o único risco assumido pelo autor, segundo a prova dos autos, foi aquele ordinário e comum direcionado ao investimento no mercado de capitais, para o Fundo operado pelo réu. Inexistem nos autos provas no sentido de que o autor conhecia qualquer outra espécie de risco antes da celebração do negócio, tal como investimento em operação envolvendo direitos de crédito fantasmas. […]

O autor investiu em um Fundo de Investimento sabedor dos riscos comuns àquela operação de crédito, mas não estava ciente e nem mesmo há provas de que teria assumido riscos diversos daqueles ordinários, como acima já afirmado.”

Alie-se ao já dito que o investidor não teve qualquer participação na avença entabulada entre FINAXIS e ACTAS, não podendo suportar o ônus decorrente de fraudes praticadas por esta última. Diante da parceria comercial havida entre as sociedades empresárias e à vista das normas contidas da Lei nº 8.078/90, em especial seus arts. , parágrafo único, 25, § 1º, e 34, é imperioso se afiançar solidariedade daí advinda.

Desse modo, configurada a culpa in eligendo, subsiste a responsabilidade da instituição financeira, querpela má gestão e descumprimento de sua obrigação de meio, quer pela cláusula do Regulamento a estabelecer a responsabilidade da administradora pela perda da condição de elegibilidade do crédito após a aquisição em caso de culpa (art. 9º).

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Desse modo, demonstrada a falha na prestação do serviço, exsurge o dever de reparar os danos ocasionados.

Os danos materiais correspondem ao valor perdido pelo investidor em decorrência da fraude praticada pela consultora contratada pelo administrador ao terceirizar sua obrigação de analisar a elegibilidade dos créditos que comporiam a carteira do FUNDO ORION. Em tal sentido, o acórdão abaixo:

“AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - PREJUÍZO CAUSADO A INVESTIDOR QUE APLICOU EM FUNDO DE INVESTIMENTO -CULPA DO BANCO E DA ADMINISTRADORA RECONHECIDA -DANOS MATERIAIS E MORAIS . - Evidenciada a culpa do banco e da administradora dos fundos, pela má gestão dos negócios, cabe a recomposição do capital empregado pelo cliente investidor, evitando-se-lhe arcar com prejuízo injusto. - O direito à honra se traduz juridicamente em larga série de expressões compreendidas como princípio da dignidade humana: o bom nome, a fama, o prestígio, a reputação, a estima, o decoro, a consideração, o respeito. - O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização. - Não há parâmetros legais versando sobre a determinação do valor de danos morais. Daí caber, ao juiz, fixá-lo sob seu prudente arbítrio, evitando que ele seja irrisório ou, ainda, de molde a converter o sofrimento em móvel de captação de lucro.” (TJMG - Apelação Cível 2.0000.00.369626-4/000, Relator (a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , Relator (a) para o acórdão: Des.(a) , julgamento em 31/10/2002, publicação da sumula em 12/11/2002) [g. n.]

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No caso, como dos R$ 1.100.000,00 (um milhão e cem mil reais) investidos, já foram devolvidos R$ 33.955,58 (trinta e três mil novecentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos), correta a sentença ao condenar no pagamento da diferença – R$ 1.066.044,42 (um milhão, sessenta e seis mil e quarenta e quatro reais e quarenta e dois centavos).

Já os danos morais, na espécie, caracterizam-se in re ipsa, decorrentes que são da própria conduta falha perpetrada pela administradora na gestão negligente do patrimônio dos investidores que confiaram em sua expertise no ramo em comento. Como já exaustivamente afirmado, a falha não se constituiu na não obtenção de lucros – haja vista se tratar notoriamente de um negócio de risco, sujeito, inclusive, a perda total do capital investido. Ela derivou, sim, na desídia ao analisar (quer por si, quer por terceiro por si escolhido) os créditos que foram objeto de aquisição no mercado para composição da carteira do FUNDO, os quais eram inexistentes.

Aplicável à espécie, também, a Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Por ela, a circunstância de a parte ter tentado resolver amistosamente a situação e, não obtendo êxito, ter de se socorrer ao Judiciário, lançando mão de tempo útil de sua vida cotidiana para, só assim, conseguir resolver a situação a si desfavorável, implica aborrecimentos e transtornos que escapam ao rotineiro e, portanto, devem ser compensados. Nesse sentido, o precedente que se transcreve:

“Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenização por danos morais. Serviços de telefonia. Cobrança efetuada mesmo após o cancelamento do contrato. R. sentença de parcial procedência, com apelo só da demandante, que bate-se pela condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos morais. Plena aplicação do CDC. Conjunto probatório desfavorável à ré. Incontroversa a cobrança indevida de valores __________________________________________________________________

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mesmo após o pedido de cancelamento. Gravames morais vislumbrados. Aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor. Observância aos princípios da equivalência e proporcionalidade. Dá-se parcial provimento ao apelo da consumidora demandante .” (TJSP; Apelação Cível 100766018.2020.8.26.0005; Relator (a): Campos Petroni; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 25/11/2020) [g. n.]

Em relação ao arbitramento, a questão mais tormentosa em se tratando do dano moral se relaciona à sua quantificação, uma vez que até bem pouco tempo não havia, em nossa jurisprudência, uma sistematização de elementos norteadores que fossem majoritariamente objetivos. De fato, o que importa é que as decisões judiciais se fundamentem em dados sólidos que possam ser avaliados e controlados externamente, de modo a acabar de vez com o emprego de fórmulas vagas e imprecisas e que sempre conduzem à arbitrariedade.

A doutrina vem se ocupando deste tema. A professora Maria Celina Bodin de Moraes, por exemplo, ao discorrer sobre critérios de reparação, salientou que “a reparação integral parece ser a medida, necessária e suficiente, para proteger a pessoa humana nos aspectos que realmente a individualizam. De fato, considera-se que a responsabilidade civil na atualidade tem como foco precípuo a situação em que se encontra a vítima, visando recompor a violência sofrida em sua dignidade através da reparação integral do dano” 1 .

Todavia, veio da jurisprudência a contribuição decisiva para a elaboração de uma metodologia de parâmetros objetivos e subjetivos, a fim de tornar o

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arbitramento do quantum debeatur, um procedimento racional e seguro, capaz de indenizar pecuniariamente as vítimas pelos danos existenciais sofridos.

Com efeito, a decisão judicial paradigmática é o Recurso Especial da lavra do eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que adotou o inovador sistema bifásico de arbitramento, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODOBIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral sofrido pelo devedor por ausência de notificação prévia antes de sua inclusão em cadastro restritivo de crédito (SPC).

2. Indenização arbitrada pelo tribunal de origem em R$ 300,00 (trezentos reais).

3. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas

integrantes da Segunda Secção do STJ.

4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento.

5. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes.

6. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, __________________________________________________________________

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atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002.

8. Arbitramento do valor definitivo da indenização, no caso concreto, no montante aproximado de vinte salários mínimos no dia da sessão de julgamento, com atualização monetária a partir dessa data (Súmula 362/STJ).

9. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.

10. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ( REsp. 1152541/RS , Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 21/09/2011).

A partir desta decisão da Terceira Turma do STJ, a jurisprudência ainda demorou algum tempo para sedimentar-se, porém, no ano de 2016, nova decisão, agora da Quarta Turma do STJ, da lavra do culto Ministro Luis Felipe Salomão, acabou por unificar o entendimento nas duas Turmas sobre esta questão.

O voto do Ministro Salomão, fazendo referência durante todo o tempo, ao conteúdo do voto Ministro Sanseverino, é um marco definitivo a respeito da valoração ou quantificação do dano moral, pois, conforme suas próprias palavras “são inúmeros os tipos de dano moral e os seus fatos geradores”.

Assim, a transcrição da maior parte de seu voto, tal como ele fez com o voto do Ministro Sanseverino, se torna obrigatório, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PROGRAMA TELEVISIVO. TRANSMISSÃO DE REPORTAGEM INVERÍDICA (CONHECIDA COMO “A FARSA DO PCC”). AMEAÇA CRIMINOSA. EFETIVO TEMOR CAUSADO NAS __________________________________________________________________

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VÍTIMAS E NA POPULAÇÃO. ABUSO DE DIREITO DE INFORMAR. ACTUAL MALICE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.( RECURSO ESPECIAL Nº 1.473.393-SP).

No corpo do seu voto, sobre a matéria ora tratada, o Ministro Salomão assim se pronunciou:

“Em seu minucioso voto, com o qual concordo plenamente , o Min. Paulo de Tarso Sanseverino asseverou que:

A questão relativa à reparação dos danos extrapatrimoniais, especialmente a quantificação da indenização correspondente, constitui um dos problemas mais delicados na atualidade, em face da dificuldade de fixação de critérios objetivos para o seu arbitramento. Em sede doutrinária, tive oportunidade de analisar essa questão, tentando estabelecer um critério razoavelmente objetivo para essa operação de arbitramento judicial da indenização por dano moral (Princípio da ReparaçãoIntegral – Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 275-313).

Tomo a liberdade de expor os fundamentos desse critério bifásico em que se procura compatibilizar o interesse jurídico lesado com as circunstâncias do caso.

[...]

II – Arbitramento equitativo pelo juiz

O melhor critério para quantificação da indenização por prejuízos extrapatrimoniais em geral, no atual estágio do Direito brasileiro, é por arbitramento pelo juiz, de forma equitativa, com fundamento no postulado da razoabilidade.

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Na reparação dos danos extrapatrimoniais, conforme lição de Fernando Noronha, segue-se o “princípio da satisfação compensatória”, pois “o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um preço”, mas “será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou integridade física” (NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 569).

Diante da impossibilidade de uma indenização pecuniária que compense integralmente a ofensa ao bem ou interesse jurídico lesado, a solução é uma reparação com natureza satisfatória, que não guardará uma relação de equivalência precisa com o prejuízo extrapatrimonial, mas que deverá ser pautada pela equidade.

[...]

No Brasil, embora não se tenha norma geral para o arbitramento da indenização por dano extrapatrimonial semelhante ao art. 496, n. 3, do CC português, tem-se a regra específica do art. 953, parágrafo único, do CC/2002, já referida, que, no caso de ofensas contra a honra, não sendo possível provar prejuízo material, confere poderes

o juiz para “fixar, equitativamente, o valor da indenização na conformidade das circunstâncias do caso”.

Na falta de norma expressa, essa regra pode ser estendida, por analogia, às demais hipóteses de prejuízos sem conteúdo econômico ( LICC, art. ).

Menezes Direito e Cavalieri Filho, a partir desse preceito legal, manifestam sua concordância com a orientação traçada pelo Min. Ruy Rosado de que “a equidade é o parâmetro que o novo Código Civil, no seu artigo 953, forneceu ao juiz para a fixação dessa indenização” (DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentáriosao novo Código Civil: da

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responsabilidade civil, das preferência e privilégioscreditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 13, p. 348).

Esse arbitramento equitativo será pautado pelo postulado da razoabilidade, transformando o juiz em um montante econômico a agressão a um bem jurídico sem essa natureza. O próprio julgador da demanda indenizatória, na mesma sentença em que aprecia a ocorrência do ato ilícito, deve proceder ao arbitramento da indenização.

A dificuldade ensejada pelo art. 946 do CC/2002, quando estabelece que, se a obrigação for indeterminada e não houver disposição legal oucontratual para fixação da indenização, esta deverá ser fixada na forma prevista pela lei processual, ou seja, por liquidação de sentença por artigos e por arbitramento (arts. 603 a 611 do CPC), supera-se com a aplicação analógica do art. 953, parágrafo único, do CC/2002, que estabelece o arbitramento equitativo da indenização para uma hipótese de dano extrapatrimonial.

Com isso, segue-se a tradição consolidada, em nosso sistema jurídico, dearbitrar, desde logo, na mesma decisão que julga procedente a demandaprincipal (sentença ou acórdão), a indenização por dano moral, evitando-seque o juiz, no futuro, tenha de repetir desnecessariamente a análise da prova,além de permitir que o tribunal, ao analisar eventual recurso, aprecie, desdelogo, o montante indenizatório arbitrado.

A autorização legal para o arbitramento equitativo não representa a outorga pelo legislador ao juiz de um poder arbitrário, pois a indenização, além de ser fixada com razoabilidade, deve ser devidamente fundamentada com a indicação dos critérios utilizados. A doutrina e a jurisprudência têm encontrado dificuldades para estabelecer quais são esses critérios razoavelmente objetivos a

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serem utilizados pelo juiz nessa operação de arbitramento da indenização por dano extrapatrimonial.

Tentando-se proceder a uma sistematização dos critérios mais utilizados pela jurisprudência para o arbitramento da indenização por prejuízos extrapatrimoniais, destacam-se, atualmente, as circunstâncias do evento danoso e o interesse jurídico lesado, que serão analisados a seguir.

III - Valorização das circunstâncias do evento danoso (elementos objetivos e subjetivos de concreção).

O arbitramento equitativo da indenização constitui uma operação de “concreção individualizadora” na expressão de Karl Engisch, recomendando que todas as circunstâncias especiais do caso sejam consideradas para a fixação das suas consequências jurídicas (ENGISCH, Karl. La idea deconcrecion en el derecho y en la ciência jurídica atuales. Tradução de Juan José Gil Cremades. Pamplona: Ediciones Universidade de Navarra, 1968, p.389).

No arbitramento da indenização por danos extrapatrimoniais, as principais circunstâncias valoradas pelas decisões judiciais, nessa operação de concreção individualizadora, têm sido a gravidade do fato em si, a intensidade do sofrimento da vítima, a culpabilidade do agente responsável, a eventual culpa concorrente da vítima, a condição econômica, social e política das partes envolvidas.

No IX Encontro dos Tribunais de Alçada, realizado em 1997, foi aprovada proposição no sentido de que, no arbitramento da indenização por dano moral, “o juiz ... deverá levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum , atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado”.

Maria Celina Bodin de Moraes catalagou como “aceites os seguintes dados para a avaliação do dano moral”: o grau de culpa e a

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intensidade do dolo (grau de culpa); a situação econômica do ofensor; a natureza a gravidade e arepercussão da ofensa (a amplitude do dano); as condições pessoais da vítima (posição social, política, econômica); a intensidade do seu sofrimento (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana. Rio de Janeiro:Renovar, 2003, p. 29).

Assim, as principais circunstâncias a serem consideradas como elementos objetivos e subjetivos de concreção são:

a) a gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima (dimensão do dano);

b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente);

c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima);

d) a condição econômica do ofensor;

e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica).

No exame da gravidade do fato em si (dimensão do dano) e de suas consequências para o ofendido (intensidade do sofrimento). O juiz deve avaliar a maior ou menor gravidade do fato em si e a intensidade do sofrimento padecido pela vítima em decorrência do evento danoso.

Na análise da intensidade do dolo ou do grau de culpa, estampa-se a função punitiva da indenização do dano moral, pois a situação passa a ser analisada na perspectiva do ofensor, valorando-se o elemento subjetivo que norteou sua conduta para elevação (dolo intenso) ou atenuação (culpa leve) do seu valor, evidenciando-se claramente a sua natureza penal, em face da maior ou menor reprovação de sua conduta ilícita.

Na situação econômica do ofensor, manifestam-se as funções preventiva e punitiva da indenização por dano moral, pois, ao mesmo

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tempo em que se busca desestimular o autor do dano para a prática de novos fatos semelhantes, pune-se o responsável com maior ou menor rigor, conforme sua condição financeira. Assim, se o agente ofensor é uma grande empresa que pratica reiteradamente o mesmo tipo de evento danoso, eleva-se o valor da indenização para que sejam tomadas providências no sentido de evitar a reiteração do fato. Em sentido oposto, se o ofensor é uma pequena empresa, a indenização deve ser reduzida para evitar a sua quebra.

As condições pessoais da vítima constituem também circunstâncias relevantes, podendo o juiz valorar a sua posição social, política e econômica.

A valoração da situação econômica do ofendido constitui matéria controvertida, pois parte da doutrina e da jurisprudência entende que se deve evitar que uma indenização elevada conduza a um enriquecimento injustificado, aparecendo como um prêmio ao ofendido.

O juiz, ao valorar a posição social e política do ofendido, deve ter a mesma cautela para que não ocorra também uma discriminação, em função das condições pessoais da vítima, ensejando que pessoas atingidas pelo mesmo evento danoso recebam indenizações díspares por esse fundamento.

Na culpa concorrente da vítima, tem-se a incidência do art. 945 do CC/2002, reduzindo-se o montante da indenização na medida em que a própria vítima colaborou para a ocorrência ou agravamento dos prejuízos extrapatrimoniais por ela sofridos.

[...]

Na jurisprudência do STJ, em julgados das duas turmas integrantes da Seção de Direito Privado, tem sido reconhecida a possibilidade de redução da indenização na hipótese de culpa concorrente do devedor, conforme se depreende dos seguintes julgados:

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a) STJ, 4ª T., AG 1172750/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 06.09.2010.

b) STJ, 4ª T., REsp 632.704/RO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Dj. 01/02/2006.

c) STJ, 3ª T., REsp 712.591/RS, rel.: Min. Nancy Andrighi, j. 16/11/2006, Dje 04/12/2006.

Mostra-se correta essa orientação, pois, devendo o juiz proceder a um arbitramento equitativo da indenização, não pode deixar também de valorar essa circunstância relevante, que é a concorrência de culpa do devedor negativado.

Essas circunstâncias judiciais, que constituem importantes instrumentos para auxiliar o juiz na fundamentação da indenização por dano extrapatrimonial, apresentam um problema de ordem prática, que dificulta a sua utilização.

Ocorre que, na responsabilidade civil, diferentemente do Direito Penal, não existem parâmetros mínimos e máximos para balizar a quantificação da indenização.

Desse modo, embora as circunstâncias judiciais moduladoras sejam importantes elementos de concreção na operação judicial de quantificação da indenização por danos.

No futuro, na hipótese de adoção de um tarifamento legislativo, poder-se-iam estabelecer parâmetros mínimos e máximos bem distanciados, à semelhança das penas mínima e máxima previstas no Direito Penal, para as indenizações relativas aos fatos mais comuns.

Mesmo essa solução não se mostra alinhada com um dos consectários lógicos do princípio da reparação integral, que é a avaliação concreta dos prejuízos indenizáveis.

De todo modo, no momento atual do Direito brasileiro, mostra-se impensável um tarifamento ou tabelamento da indenização para os prejuízos extrapatrimoniais, pois a consagração da sua

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reparabilidade é muito recente, havendo necessidade de maior amadurecimento dos critérios de quantificação pela comunidade jurídica.

Deve-se ter o cuidado, inclusive, com o tarifamento judicial, que começa silenciosamente a ocorrer, embora não admitido expressamente por nenhum julgado, na fixação das indenizações por danos extrapatrimoniais de acordo com precedentes jurisprudenciais, considerando apenas o bem jurídico atingido, conforme será analisado a seguir.

IV – Interesse jurídico lesado

A valorização do bem ou interesse jurídico lesado pelo evento danoso (vida, integridade física, liberdade, honra) constitui um critério bastante utilizado na prática judicial, consistindo em fixar as indenizações por danos extrapatrimoniais em conformidade com os precedentes que apreciaram casos semelhantes.

Na doutrina, esse critério foi sugerido por Judith Martins-Costa, ao observar que o arbítrio do juiz na avaliação do dano deve ser realizado com observância ao “comando da cláusula geral do art. 944, regra central em tema de indenização” (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novoCódigo Civil : do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, t.1-2, p. 351). A autora remete para a análise por ela desenvolvida acerca das funções e modos de operação das cláusulas gerais em sua obra

A bo -fé no direito privado (São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 330).

Salienta que os operadores do direito devem compreender a função das cláusulas gerais de molde a operá-las no sentido de viabilizar a ressistematização das decisões, que atomizadas e díspares em seus fundamentos, “provocam quebras no sistema e objetiva injustiça, ao tratar desigualmente casos similares”.

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Sugere que o ideal seria o estabelecimento de “grupos de casos típicos”, “conforme o interesse extrapatrimonial concretamente lesado e consoante a identidade ou a similitude da ratio decidendi , em torno destes construindo a jurisprudência certos tópicos ou parâmetros que possam atuar, pela pesquisa do precedente, como amarras à excessiva flutuação do entendimento jurisprudencial”. Ressalva que esses “tópicos reparatórios” dos danos extrapatrimoniais devem ser flexíveis de modo a permitir a incorporação de novas hipóteses e evitar a pontual intervenção do legislador.

Esse critério, bastante utilizado na prática judicial brasileira, embora sem ser expressamente reconhecido pelos juízes e tribunais, valoriza o bem ou interesse jurídico lesado (vida, integridade física, liberdade, honra) para fixar as indenizações por danos morais em conformidade com os precedentes que apreciaram casos semelhantes.

[...]

Em suma, a valorização do bem ou interesse jurídico lesado é um critério importante, mas deve-se ter o cuidado para que não conduza a um engessamento excessivo das indenizações por prejuízos extrapatrimoniais, caracterizando um indesejado tarifamento judicial com rigidez semelhante ao tarifamento legal. VI – Método bifásico para o arbitramento equitativo da indenização

O método mais adequado para um arbitramento razoável da indenização por dano extrapatrimonial resulta da reunião dos dois últimos critérios analisados (valorização sucessiva tanto das circunstâncias como do interesse jurídico lesado).

Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos).

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Assegura-se, com isso, uma exigência da justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para casos semelhantes, assim como que situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida e que se diferenciam.

Na segunda fase, procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.

Chega-se, com isso, a um ponto de equilíbrio em que as vantagens dos dois critérios estarão presentes. De um lado, será alcançada uma razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, enquanto, de outro lado, obter-se-á um montante que corresponda às peculiaridades do caso com um arbitramento equitativo e a devida fundamentação pela decisão judicial”.

Retoma o Ministro Luis Felipe Salomão os termos de sua lúcida fundamentação:

“Realmente, o referido método bifásico parece ser o que melhor atende às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano.

Nesse sentido, pacificou-se a recente jurisprudência da Terceira Turma desta Corte, em que se constata, primeiramente, a existência do dano moral pela violação a situações jurídicas existenciais, isto é,

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a valoração do fato lesivo, e, num segundo momento, a extensão e a quantificação do dano extrapatrimonial, individualizando o de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Acredito que a adoção, também pela Quarta Turma, do sobredito critério, além de segurança jurídica, traria um norte de estabilização às duas Turmas desta Corte Superior, para o arbitramento dos danos morais.

Aliás, o em. Min. Marco Buzzi, em seu voto-vista, no julgamento do Resp n. 1.354.346/PR, já demonstrou apreço pela tese aqui vertida. 10. Tomando-se essa linha de entendimento, o STJ tem arbitrado valores aproximados ao do presente caso em situações semelhantes, a saber:

a) no julgamento do REsp 731.593/SE, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma, em caso que houve publicação de âmbito nacional com inverídica acusação – de envolvimento dos autores em fraudes na realização de negócios financeiros com o Banestado -, o colegiado reduziu a indenização em danos morais para R$ 300.000,00(estava fixadas em R$ 1 milhão);

b) já no julgamento do REsp 351.779/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, no famoso caso da Escola Base -em que a imprensa, de forma sensacionalista e falaciosa, divulgou resultados da investigação policial como sendo definitivos - falsas denúncias de abuso sexual -, culpando os ex-proprietários do colégio pelos fatos cometidos, quando, em verdade, as investigações policiais ainda estavam em curso, no final das quais foram os autores inocentados das levianas acusações – a indenização a título de danos morais foi aumentada para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), para cada um dos recorrentes;

c) em outro caso emblemático ( REsp 438.696/RJ), de relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a Terceira Turma entendeu como razoável a indenização fixada no importe de R$ 300.000,00, a

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título de danos morais em favor do autor que, em razão de notícia inverídica - aposentadoria do requerente sete meses após ter sido nomeado Desembargador; de que ele teria se beneficiado de empréstimos na Caixa Econômica Federal; da insinuação de que era desonesto quando garoto, de que usufruíra de empréstimos agrícolas com juros subsidiados; e do desconforto proveniente dos adjetivos lançados contra ele, além da intromissão não consentida em assuntos de sua esfera íntima - com a finalidade de achincalhá-lo e desacreditá-lo perante a opinião pública, em plena campanha eleitoral, acabou acarretando na sua renúncia à candidatura ao cargo de Vice-Presidente da República, além de ter maculada a sua honra e dignidade;

d) a Quarta Turma, no julgamento do REsp 295.175/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, condenou em R$ 100 mil o veículo de comunicação que, de forma leviana e irresponsável, divulgou reportagem incluindo juíza federal em um esquema de fraudes ocorridas contra a Previdência Social.

e) a Terceira Turma, julgando o AgRg no Ag 1.151.052/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, em que se apurava o mesmo fato, só que em relação a outra vítima -"em razão da veiculação de programa televisivo no qual supostos integrantes do chamado PCC teriam ameaçado a vida do agravado e as de seus familiares" – entendeu que a condenação, no importe de R$ 375.000,00, era condizente com o dano moral suportado, não destoando dos padrões de quantificação de ressarcimento pelos quais a egrégia Segunda Seção tem se orientado.

f) no julgamento do REsp 838.550/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, em decorrência dos danos sofridos pela exibição desautorizada e deturpada no meio televisivo, de matéria editada na comunidade naturista "Colina do Sol", reduziu o valor da reparação

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moral para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), para cada um dos demandantes, corrigido a partir desta data.

g) mais recentemente (julgamento de 03/12/2015), a Terceira Turma manteve indenização arbitrada no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), por ter a emissora de televisão veiculado notícia de relevante destaque - "Morte na Santa Casa", em que, apesar de cunho informativo à sociedade sobre a morte de três pacientes que

estavam internados na UTI devido à falta de energia, apontou determinada pessoa como a responsável pelo evento morte, quando, na verdade, nada teve a ver com os fatos ali narrados e apurados, sendo que tais mortes não ocorreram nas dependências desta, mas no Pronto Socorro Municipal de Cuiabá ( AgRg no AREsp 768.560/MT, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva).

h) Já a Quarta Turma, há pouco tempo, estabeleceu como razoável a indenização no importe de R$ 150.000,00, em favor do autor, porque reconheceu o exercício abusivo da liberdade de informação na transmissão de matéria que, de forma jocosa e depreciativa, zombava da fé professada por pastor que acolhia fies homossexuais em sua igreja ( AgRg no AREsp 313.672/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 10/12/2014).

Assim, tendo em mira os parâmetros assinalados, observadas as circunstâncias do caso e das partes envolvidas, tenho por razoável a condenação que foi imposta pelo Tribunal de origem, não destoando da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela jurisprudência desta Corte.

Com efeito, na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização, fixado em R$ 250.000,00, considerando o interesse jurídico lesado (vida, honra, imagem edignidade) , em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria ( grupo de casos ), foi razoável e dentro da média das turmas integrantes da Segunda

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Seção do STJ acima aludidos, além de que, não se pode olvidar, teve como base outro julgado daquele próprio Tribunal, tratando do mesmo fato, mas com referência pessoal de outra vítima (Hélio Bicudo).

Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, em primeiro lugar, a gravidade do fato em si , que, na hipótese em tela, trata de dano moral de grande e intensa proporção. A responsabilidade dos agentes, reconhecida pelo juízo de primeiro grau e pelo acórdão recorrido, é intensa para o evento danoso, tendo sido reconhecida a culpa grave na veiculação da matéria, que acarretou consequências extremamente graves. Deve-se reconhecer ainda os elementos acerca da condição econômica dos ofensores, que foram assim destacados pela Corte de origem: "uma indenização de R$ 375.000,00 não é metade do que o SBT paga a pessoas que vão enfrentando perguntinhas de múltipla escolha sobre determinados assuntos e figuras, de interesse da audiência; é, na balança dos valores, migalha do salário do autor da farsa" (fl. 493), tendo, por outro lado, assentado que "em razão da especificidade própria à cada vítima, componente indissociável da valoração dessa espécie de verba reparatória, não se pode perder de vista que o autor - 'à época - capitaneava conhecido programa de jornalismo televisivo policial (sensacionalista), circunstância que o preparava -o menos do ponto de vista hipotético' - para situações como a da espécie; daí porque - conquanto majorada- sua indenização não atingirá o parâmetro, da referência" (fl. 494).

Realmente, levando-se em consideração as peculiaridades do caso, constata-se que a reportagem prejudicou demasiadamente a psique do recorrido, das demais pessoas ameaçadas, além de temor e clamor de toda a população que assistia ao canal televisivo, tendo o

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meio de comunicação e o apresentador, por outro lado, lucrado à custa das mazelas de outrem, aviltando à dignidade dos envolvidos. É de se ter, ainda, que a reportagem envolveu supostos criminosos armados justamente para causar maior impacto nos telespectadores, trazendo a morbidade do meio criminal, a custa de pessoas inocentes, para galgar melhores posições no ibope, provocando, por consequência, diversas ações em diferentes searas.

O impacto da matéria, ressalte-se, foi destacado pelo membro do Parquet responsável pela ação civil pública movida em face do apresentador: "A impropriedadedo programa nesse particular foi grandiosa, pois segundo informações obtidas no site doSBT, o potencial lesivo poderia alcançar 150.000.000 (cento e cinquenta milhões) debrasileiros, difusamente considerados em 98% do território nacional, como demonstradoà fls. 51 do Inquérito Civil".

Indiscutível, portanto, o abalo que matérias desse jaez venham a causar no estado anímico de qualquer pessoa, mostrando-se evidente o sentimento de medo do autor, ora recorrido, advindo da entrevista que, supostamente alicerçada por integrantes de temida organização criminosa, notoriamente conhecida pela violência e pelo apreço à morte das pessoas, intimidavam ceifar a sua vida e, por decorrência lógica, de algum familiar que estivesse eu seu convívio. Impossível negar que a rotina de qualquer pessoa seria alterada por fato aterrador advindo da facção PCC, trazendo intranquilidade para o seu dia a dia.

Verifica-se, ainda, que, no tocante a outras vítimas, como dito, o STJ manteve a condenação do Tribunal bandeirante em face da emissora de televisão, pelos mesmos fatos do presente caso, no importe de R$ 375.000,00.

Assim, não se mostra necessária nova adequação da verba indenizatória na via estreita do recurso especial.

11. Por tais razões, nego provimento aos recursos especiais.

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É como voto”.

Cumpre esclarecer que este Relator entendeu apresentar-se como de fundamental importância tecer considerações iniciais sobre o atual estágio de desenvolvimento da jurisprudência brasileira, no Superior Tribunal de Justiça, haja vista que a matéria em questão ainda desperta muita controvérsia, principalmente diante do elevado grau de subjetivismo de boa parte das decisões judiciais no Brasil.

Assim, o Sistema Bifásico foi escolhido por representar um avanço teórico e prático no que tange ao arbitramento do dano existencial, uma vez que através dele é possível chegar-se a um quantitativo que espelhe a recomposição da dignidade da vítima através da reparação integral do dano.

Sendo assim, conforme o modelo proposto pelo culto Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, na primeira fase será apurado o valor básico do dano moral, levando em conta unicamente o interesse ou bem juridicamente tutelado.

Todavia, foi necessário estabelecer alguns critérios para que os precedentes jurisprudenciais desta Corte (grupo de casos) pudessem melhor refletir uma similitude com o caso concreto em julgamento, de modo que foram seguidos três parâmetros: a) a terceirização da administração de bens sob a confiança de pessoa com expertise no ramo, mediante remuneração; b) a falha na prestação de serviço consistente na má gestão (descumprimento de obrigação de meio); e c) a atualidade dos julgamentos.

Destarte, pelo exame dos casos mais semelhantes, a situação encontrada foi a seguinte:

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1) No julgamento da Apelação Cível 0009278-21.2017.8.19.0003, de Relatoria da culta DesembargadoraTEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO, da 27ª Câmara Cível, o julgamento, em 05/02/2020, ocorreu da seguinte maneira:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DOS DANOS MATERIAIS EM VIRTUDE DA MÁ ADMINISTRAÇÃO DO IMÓVEL PELA RÉ, ALÉM DO RECEBIMENTO DE VERBA COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. MATÉRIA PRECLUSA, EIS QUE NÃO IMPUGNADA. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 343, TJRJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO.”

(Obs. Valor da sentença mantido: R$ 5.000,00)

2) No julgamento da Apelação Cível 0029799-48.2017.8.19.0209, de Relatoria da culta DesembargadoraCINTIA SANTAREM CARDINALI, da 24ª Câmara Cível, o julgamento, em 23/01/2019, ocorreu da seguinte maneira:

“APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INDENIZATÓRIA. ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEL PARA LOCAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DOS DANOS MATERIAIS SUPORTADOS PELO AUTOR EM VIRTUDE DA MÁ ADMINISTRAÇÃO DO IMÓVEL PELA RÉ, QUE TERIA CULMINADO NO INADIMPLEMENTO DE ALUGUERES, ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DE UTENSÍLIO DOMÉSTICO DANIFICADO, ALÉM DO RECEBIMENTO DE VERBA

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COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL. RECURSO MANEJADO CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE R$ 189.589,67, PELOS DANOS MATERIAIS, ALÉM DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.RECURSO DA PARTE RÉ, PRETENDENDO A REFORMA IN TOTUM DA SENTENÇA IMPUGNADA, QUE NÃO MERECE PROSPERAR.APLICAM-SE À PRESENTE HIPÓTESE AS DISPOSIÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ENUNCIADO 50 DO AVISO TJ 15/2015 (CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 002664135.2014.8.19.0000). A PAR DESSE ASPECTO, QUE JÁ EXONERA O PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL DE DEMONSTRAR A CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRADORA DE IMÓVEIS, QUE TEM A SEU CARGO TODO O ÔNUS DE DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O SEU ATUAR E OS DANOS EM QUESTÃO, NO CASO EM EXAME, SUA CONDUTA CULPOSA AINDA RESTOU CONFIGURADA. DE FATO, AINDA QUE NÃO APLICADAS AS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, VE-SE QUE A ADMINISTRADORA, COMO MANDATÁRIA DO PROPRIETÁRIO DO BEM PARA, EM NOME DESTE, REALIZAR E ADMINISTRAR A LOCAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 653, DO CÓDIGO CIVIL, OBRIGOU-SE A INDENIZAR O MANDANTE POR QUAISQUER PREJUÍZOS ADVINDOS DE SUA CONDUTA CULPOSA (ART. 667 DO MESMO DIPLOMA LEGAL). QUANDO A ADMINISTRADORA NÃO CUMPRE COM OS DEVERES ORIUNDOS DA RELAÇÃO CONTRATUAL, CONFIGURA-SE A SUA

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RESPONSABILIDADE PELOS PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO LOCADOR DO IMÓVEL ( RESP 1103658/RN). NA HIPÓTESE, RESTOU COMPROVADA A ATUAÇÃO NEGLIGENTE DA ADMINISTRADORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE INEQUÍVOCA DA ADMINISTRADORA PELOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO LOCADOR. O RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE DANO IMATERIAL, NO CASO EM TESTILHA, SE IMPÕE. AUTOR QUE TEVE SEU NOME INSCRITO NOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO, POR NEGLIGÊNCIA DA

ADMINISTRADORA. CONSIDERANDO AS

PECULIARIDADES DO CASO, ESPECIALMENTE QUE A PARTE AUTORA TEVE SEU NOME NEGATIVADO, TEM-SE QUE A VERBA COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL, ARBITRADA PELO JUÍZO A QUO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) NÃO MERECE SER MINORADA. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. HONORÁRIOS RECURSAIS DE 5%. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”

3) No julgamento da Apelação Cível 0203441-12.2014.8.19.0001, de relatoria da ilustre DesembargadoraWILSON DO NASCIMENTO REIS, da 26ª Câmara Cível, o julgamento, realizado em 20/07/2017, se passou da seguinte forma:

“APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. RELAÇÃO DE CONSUMO. MÁ ADMINISTRAÇÃO IMÓVEL DO AUTOR. FALTA DE REPASSE DOS VALORES DE IPTU E TAXA DE INCÊNDIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. Preliminar de nulidade do processo, tendo em vista a citação ter sido recebida por pessoa estranha a empresa ré. Não ocorrência. A citação procedida __________________________________________________________________

Secretaria da Vigésima Quarta Câmara Cível

Beco da Música, nº 175, sala 324 - Lâmina IV

Centro – Rio de Janeiro/RJ – CEP 20010-010

Tel.: + 55 21 31335399 – E-mail: 24cciv@tjrj.jus.br

FBR

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em sede ou filial da pessoa jurídica faz presumir o conhecimento e a validade do ato, mesmo que a pessoa física que a recebeu, sem ressalvas, não tenha poderes de representação. Incidência da Súmula 118 desta Corte de Justiça. Empresa ré que não conseguiu comprovar nos autos que efetivamente efetuou o pagamento dos valores referentes

o IPTU e Taxa de Incêndio, ônus que lhe incumbia a teor do disposto no artigo 373, inciso II, do CPC de 2015 e, do qual não se desincumbiu. Responsabilidade civil objetiva. Falha na prestação dos serviços configurada. Dever de indenizar o autor pelos danos sofridos. Aplicação do disposto no artigo 14, da lei nº 8.078/90 ( código de defesa do consumidor). Dano moral configurado diante da frustração da legítima expectativa do pagamento de todas as taxas e impostos decorrentes da locação, além dos transtornos, aborrecimentos, perda de tempo e da tranquilidade causados ao autor, ultrapassando o mero aborrecimento. Verba compensatória arbitrada na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e em atenção ao viés preventivo-pedagógico-punitivo do instituto do dano moral. Incidência da Súmula nº 343 do TJRJ. Recurso ao qual se nega provimento.”

Mister apontar que os precedentes acima transcritos, embora não sejam, na espécie, idênticos ao caso dos autos, haja vista cuidarem de administração de imóveis, servem, no gênero, como parâmetro, porquanto preconizam a existência e estabelecem valores de danos morais oriundos de má gestão de bens alheios.

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Desta maneira, como já asseverado, na primeira fase de arbitramento, o valor básico da indenização deve ser fixado com fundamento no interesse jurídico ou bem jurídico lesado.

Antes, porém, importa mais uma vez destacar as palavras sempre sensatas do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no que tange a este importante aspecto do regramento:

“Este critério é bastanteutilizado na prática judicial brasileira, embora sem ser expressamente reconhecido pelos juízes e Tribunais, pois valoriza o bem ou interesse jurídico lesado para fixar as indenizações por danos morais em conformidade com os precedentes que apreciaram casos semelhantes.

A vantagem desse método é a preservação da igualdade e da coerência nos julgamentos pelo juiz ou tribunal. Assegura igualdade , porque casos semelhantes recebem decisões similares, e coerência, pois as decisões variam na medida em que os casos se diferenciam.

Outra vantagem desse critério é permitir a valorização do interesse jurídico lesado, ensejando que a reparação do dano extrapatrimonial guarde uma razoável relação de conformidade com o bem jurídico efetivamente ofendido.

Esse método apresenta alguns problemas de ordem prática , sendo o primeiro deles o fato de ser utilizado individualmente por cada unidade jurisdicional (juiz, câmara ou turma julgadora), havendo pouca permeabilidade para as soluções adotadas pelo conjunto da jurisprudência.

Outro problema reside no risco de sua utilização com excessiva rigidez, conduzindo a um indesejado tarifamento judicial das indenizações por prejuízos extrapatrimoniais, ensejando um

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engessamento da atividade jurisdicional e transformando o seu arbitramento em uma simples operação de subsunção, e não mais de concreção.

O tarifamento judicial, tanto quanto o legal, não se mostra compatível com o princípio da reparação integral que tem, como uma de suas funções fundamentais, a exigência de avaliação concreta da indenização, inclusive por prejuízos extrapatrimoniais...”( REsp Nº 1152541/RS) .

Destarte, na primeira fase , em conformidade com a média dos precedentes jurisprudenciais colacionados, bem como em face ao interesse jurídico lesado, é fixado um valor inicial no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) , que se encontra em perfeita consonância com o princípio da proporcionalidade.

Na verdade, como alertou o Ministro Sanseverino, é preciso cuidado para que o arbitramento inicial não se transforme em tarifamento ilegal. Em cada situação particular, é perfeitamente possível e salutar que o magistrado, de forma devidamente fundamentada, possa modificar esta média para mais ou para menos, de modo a evitar o engessamento artificial, a fim de prestigiar o princípio da reparação integral, desde que considere apenas o grau de lesão ao interesse jurídico tutelado.

Já na segunda fase , o valor inicial será ajustado às circunstâncias específicas do caso concreto, a fim de que seja encontrado o quantitativo definitivo do dano moral.

Na hipótese em questão, o valor básico deveria sofrer sensível elevação, em razão da presença de circunstâncias indicativas da real necessidade de que seja

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fixada uma compensação que venha significar, de fato, a reparação integral do dano moral cometido.

Deste modo, o primeiro elemento norteador deverá ser a gravidade do fato em si, uma vez que o dano extrapatrimonial em discussão é de média proporção.

Da descrição constante na inicial, verifica-se que a investidor teve vultosos prejuízos que não decorreram da normal volatilidade e risco do investimento em si, mas da ocorrência de fraude na qual esteve diretamente envolvida a sociedade terceirizada pelo administrador do FUNDO justamente para analisar a viabilidade dos créditos adquiridos.

Em seguida é possível destacar as consequências para a vítima ou as repercussões psicológicas na vida da vítima.

Com efeito, se os elementos anímicos, como já analisados anteriormente, não servem à caracterização do dano existencial, aqui eles desempenham um importante papel, haja vista que a dor (física ou mental), a angústia e o sofrimento, se apresentam como elementos negativos capazes de influenciar no quantum debeatur.

No caso em tela, depois de ter enfrentado tudo o que enfrentou, é fácil presumir pelo menos uma boa parte do sofrimento ao qual o investidor foi submetido em razão do comportamento ilícito cometido pelo banco, o que ocasionou sensação de injustiça, descrédito e impotência por um ilícito praticado por outrem.

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No que se refere à culpabilidade , importa destacar a culpa grave do fornecedor que falhouno dever de segurança quando da disponibilização dos serviços aos consumidores, vez que o fato de a empresa ter sido vitimada por ação fraudulenta de terceiros não a isenta do dever de indenizar, haja vista que se caracteriza como fortuito interno, pois inerente ao risco da atividade desenvolvida, conforme entendimento pacificado pela súmula nº 94 desta Corte Estadual.

Assim, como essas situações refletem prejuízos decorrentes do risco da atividade empresarial, devem ser suportados pelo empreendedor, e não pelo consumidor, queestava alheio aos fatos, de modo que não é tolerável que os fornecedores percebam os bônus de sua atividade e não suportem os respectivos ônus.

Quanto à circunstância relacionada à situação econômica do ofensor , há de se ressaltar que se trata de uma sociedade empresária com alta expertise no ramo de atuação e que cobra proporcionalmente pelos serviços prestados, o que levou o investidor a confiar e sua competência para gerir seu patrimônio – no que foi frustrado.

Assim, importa ressaltar também o caráter pedagógico da condenação.

De outro lado, na hipótese em comento impõe-se reconhecer a ocorrência da chamada culpa concorrente – se não pelo fato em si, mas pelo tamanho do prejuízo experimentado. Assim, essa circunstância deve ser utilizada para diminuir o quantum ao ofensor.

Nesse passo, deve ser levando em conta que o valor aplicado pelo investidor (R$ 1.100.000,00) – o qual, segundo o próprio narrou na inicial, constituía

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parte substancial de seu patrimônio amealhado em anos de trabalho e dedicação à carreira jurídica – não se coaduna com seu perfil de investidor qualificado e experiente. Se do “homem médio” deve-se esperar o conhecimento e uso do dito popular de que “não se põem todos os ovos em um mesmo balaio”, com mais razão haveria de se esperar de ALEXANDRE maior cautela e modicidade no valor investido em um negócio de risco notório como é o caso dos autos.

Já a situação socioeconômica da vítima é uma circunstância sobre a qual não existe consenso na doutrina e na jurisprudência, de modo que o mais prudente no momento é descartá-la, até que ela esteja consolidada nos Tribunais Superiores.

De fato, a meu sentir, esta cláusula viola frontalmente o princípio constitucional da igualdade, porque ela parte do pressuposto de que uma vítima pobre, isto é, parte da presunção de que 90 por cento do povo brasileiro, se forem vítimas de dano moral, encontrarão mais consolo com uma quantia indenizatória menor do que a que seria necessária e suficiente para desempenhar a mesma função a uma outra vítima proveniente das classes elevadas. Nada mais enganoso e injusto, de modo que o reconhecimento do apontado princípio da igualdade introduz um poderoso instrumento de moralidade nesta fase de arbitramento do dano moral.

No tocante a este ponto, extremamente justos os ensinamentos do professor Sergio Bermudes 2 :

“Dir-se-á que o homem rude e humilde sofre menos do que o homem preparado, posto em lugar de destaque na escala social. Nada disso. Aliás, ocorre exatamente o inverso, se se

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pensar que o homem instruído tem, pela compreensão da vida, melhores condições de aparar-lhe os golpes, sofrendo os com maior resignação. A regra suprema da igualdade consiste, na fórmula explicitada por Ruy Barbosa, em quinhoar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Se os homens, por sua natureza, não se distanciam uns dos outros no sentimento, não se entendem as decisões judiciais que estabelecem entre eles injustificável distância, na hora de reparar os danos morais”.

Desta maneira, foram estas as circunstâncias valoradas de modo extremamente desfavorável a ofensor, de forma que, na segunda fase deveria sofrer sensível elevação quantia fixada, a título de arbitramento equitativo e definitivo do dano moral.

Porém, a importância de R$ 110.000,00 foi estabelecida pelo juízo a quo sem qualquer fundamento apreciável pelo tribunal, sendo levado “(…) em consideração os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade com o intuito de evitar o enriquecimento ilícito do autor”.

Impõe-se reconhecer que tal quantia está em dissonância com os precedentes acima mencionados e exagerado para os fins de retributividade dos reveses extrapatrimoniais experimentados pelo consumidor em decorrência da falha na prestação de serviço pela administradora do FUNDO. Relembre-se, ainda, que o tamanho da perda guarda direta proporção com o volume voluntariamente investido pelo consumidor, o qual, na qualidade de investidor qualificado, deveria ser mais cauteloso.

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Assim, na segunda fase, embora comporte majoração, o valor arbitrado em sentença se apresenta desarrazoado, de sorte que, à luz dos parâmetros supra, tem-se que a quantia deva ser estabelecida em R$ 10.000,00 (dez mil reais) .

Os honorários de sucumbência, fixados em sentença no montante de quinze por cento sobre o valor da condenação, apresentam-se bem ponderados, ex vi art. 85, § 2º, do CPC. Afinal, cuida-se de volumoso processo, já tramitando desde o ano de 2014. A natureza da causa é de grande dificuldade, exigindo conhecimento específico dos patronos em matéria pouco comum, mormente envolvendo o ramo de mercado de capitais e apuração de fraudes, com exame de diversos documentos e atos regulamentares para elaboração da boa defesa de seu cliente.

Examina-se, agora, o apelo do consumidor.

Insurgiu-se ele quanto à parte da sentença que fixou, com termo inicial para a fluência da correção monetária sobre os danos materiais e dos juro de mora sobre os danos morais, a data da citação, sob alegação de que, em ambos os casos, o termo deve ser a data do evento danoso.

Em relação à correção monetária, há que se reconhecer o equívoco da sentença ao fixar a data da citação como termo inicial de fluência. Há entendimento consolidado do seio do e. STJ no sentido de que, em relações contratuais, a indenização dos danos materiais deve ser atualizada monetariamente a contar do desembolso – no caso, o dia 15/10/2013. É o que dispõe o Enunciado Sumular nº 43/STJ:

“Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.”

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Já quanto aos juros, razão não lhe assiste.Por força da norma do contida no art. 405 do Código Civil, em relações contratuais – como a dos autos –, o termo a quo dos juros de mora sobre a verba compensatória arbitrada é a data de citação.Confira-se, por supedâneo, o seguinte precedente:

“Agravo de instrumento. Impugnação ao cumprimento de sentença Agravante condenada por litigância de má-fé. Discussão acerca do termo inicial de incidência dos juros e correção monetária. Regra concernente ao dano moral decorrente de relação contratual. Juros conforme previsto no artigo 405 do CC e correção conforme Súmula 362 do STJ. Multa do artigo 523, § 1º do CPC. Obrigação de pagamento que não se submete ao trânsito em julgado da decisão que a fixou. Recurso desprovido de efeito suspensivo. Provimento parcial.” (TJRJ - 008056293.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). CELSO LUIZ DE MATOS PERES - Julgamento: 18/12/2020 - DÉCIMA CÂMARA CÍVEL) [g. n.]

Ante o exposto, direciono meu voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DARPROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECUROS para (1) reduzir o valor da compensação por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e (2) estabelecer, como termo inicial de fluência da correção monetária sobre os danos materiais, a data do desembolso (15/10/2013).

Rio de Janeiro, na data da sessão.

DESEMBARGADOR ALCIDES DA FONSECA NETO

RELATOR

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