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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AGRAVANTE: MARCELO DE OLIVEIRA DUARTE, AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: MARCOS BUENO BRANDAO PENHA
Publicação
08/10/2021
Julgamento
7 de Outubro de 2021
Relator
Des(a). FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00552585820218190000_c2dd6.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Quarta Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº. 0055258-58.2021.8.19.0000

Agravante: MARCELO DE OLIVEIRA DUARTE

Agravado: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Relator: DESEMBARGADOR FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA FILHO

A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO SOBRE A FASE DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DA ENERGIA ELÉTRICA E DE APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%. RECURSO DO AUTOR. JULGAMENTO IMEDIATO. HIPÓTESE DE TUTELA DE URGÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 982, § 2º DO CPC E DO ENUNCIADO Nº. 345 DO FPPC. EXCELSO STF QUE INDEFERIU, NOS AUTOS DO RE 714.139-SC (TEMA N.º 745), O REQUERIMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. MÉRITO. ICMS QUE DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA PELO CONTRIBUINTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 391 DO STJ, EDITADA APÓS O JULGAMENTO DO RESP 960476/SC (TEMA Nº. 63), SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. FASES DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) QUE COMPREENDEM NO DESLOCAMENTO DA ENERGIA E NÃO CONSTITUEM FATO GERADOR DO ICMS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº. 166 DO STJ. PRECEDENTES. RECENTE MANIFESTAÇÃO DA EGRÉGIA PRIMEIRA TURMA DO COLENDO STJ NO JULGAMENTO DO REsp 1163020 /RS, QUE DIZ RESPEITO

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OS DENOMINADOS “CONSUMIDORES LIVRES”. RELAÇÃO COM O CASO DOS AUTOS NÃO CONFIGURADA. AGRAVANTE QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “CONSUMIDOR CATIVO”. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. FATURAS JUNTADAS AOS AUTOS ATESTAM A COBRANÇA DE ALÍQUOTA QUE SEQUER OSTENTA AMPARO LEGAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PATAMAR GENÉRICO DE 18% PREVISTO NO ARTIGO 14, I E VI, A DA LEI ESTADUAL Nº 2.657/96 QUE MERECE

ACOLHIMENTO. DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7 DO DECRETO Nº 27.427 DO ANO DE 2000 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, NA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº. 2005.017.00027 E DO ARTIGO 14, VI, B DA LEI ESTADUAL Nº. 2.657/96, NOS AUTOS DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº. 0029716-92.2008.8.19.0000. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 103 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. PRECEDENTES. PERIGO DE DANO FUNDADO NO PREJUÍZO QUE O AGRAVADO SUPORTARÁ COM O PAGAMENTO DE VALORES INDEVIDOS. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos este Acórdão nos autos do Agravo de Instrumento n.º 0055258-58.2021.8.19.0000, interposto por MARCELO DE OLIVEIRA DUARTE, tendo como agravado ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Acordam os Desembargadores da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto do Desembargador Relator.

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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo r. Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido de tutela provisória nos seguintes termos:

“Trata-se de pedido de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD) nas contas de energia elétrica bem como para que o ICMS deixe de incidir com base na alíquota de 28% prevista na legislação estadual, passando a ser cobrada de acordo com a alíquota geral de 18% disposta no artigo 14, I, da lei 2.657/1996, na forma do artigo 151, V, do CTN. A liminar em sede de Mandado de Segurança pressupõe a existência do periculum in mora conjugado ao fumus boni juris, conforme artigo , III, da Lei nº 12.016/2009. ¿Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará (...)¿ ¿III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.¿ Há que existir o direito líquido e certo. Tal direito é aquele cuja existência pode ser comprovada de plano, por meio de prova documental colacionada no momento da impetração. Conforme salientado pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do RMS no 24.988/PI, ¿a concessão da ordem, em sede de Mandado de Segurança, reclama a demonstração inequívoca, mediante prova pré- constituída, do direito líquido e certo invocado¿. Nesse sentido também é a lição de HELY LOPES MEIRELLES: ¿Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e

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condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança.¿ (in Mandado de Segurança, Ed. Malheiros, 21ª edição, 1999, pág. 34/35). No caso em apreço, verifico, em análise perfunctória da documentação acostada, a ausência dos requisitos necessários ao deferimento da liminar. Com relação à tese formulada sobre a não incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de TUST e TUSD, temos que a questão em análise encontra-se controvertida, tendo o STJ, no julgamento do REsp. nº 1163020/RS, decidido pela legalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD). Em tal julgamento restou reconhecida a indivisibilidade da base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica, devendo incidir tal tributo sobre o total da operação. Ademais, foi destacado o impacto financeiro para os Estados. Igualmente, com relação à tese sobre a aplicação de alíquota mínima, cumpre salientar que a questão em análise também encontra-se controvertida, devendo ser ressaltado que, embora o Órgão Especial deste TJRJ tenha reconhecido a inconstitucionalidade da legislação, que fixou a alíquota de 25% para o ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica e serviço de telecomunicações, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 2005.017.00027, reduzindo a alíquota para 18%, acrescida de 5% do Fundo Especial de Combate à Pobreza, a questão da diferenciação de alíquotas de ICMS, em função da seletividade, é matéria controversa no âmbito do excelso Supremo Tribunal Federal, tendo sido reconhecida a Repercussão

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Geral no RE nº 714.139, ainda pendente de julgamento. No mais, cumpre registrar que o STF, nos autos da Suspensão de Segurança nº 3753, proferiu decisão no sentido de suspender diversas decisões de mérito e liminares concedidas em casos análogos pelo Tribunal de Justiça deste Estado, diante do reconhecimento da ocorrência do periculum in mora inverso pelo risco que representa ao erário público. Outrossim, não ficou demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, capaz de assegurar o receio de que a medida não produza o efeito desejado se for concedida somente ao final da demanda, devendo ser observado, nesse momento, o contraditório e a prevalência do interesse público. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERE MEDIDA LIMINAR EM AUTOS DE AÇÃO DE MANDAMENTAL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. Possibilidade de se anteciparem os efeitos da tutela contra a Fazenda Pública. Aplicação do verbete nº 60, da súmula deste Tribunal de Justiça. Embora o Órgão Especial deste TJRJ tenha reconhecido a inconstitucionalidade da legislação que fixou a alíquota de 25% para o ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica e serviço de telecomunicações, reduzindo-a para 18%, acrescida de 5% do Fundo de Combate à Pobreza, a questão mostra-se controvertida em nossa Suprema Corte. Reconhecimento de repercussão geral no julgamento do RE 714.139, havendo, inclusive, determinação de suspensão das decisões desta Corte Estadual, nos pedidos de Suspensão de Segurança nºs 3.498 e 3.753. Redução de alíquota, que gera supressão de receita e lesão às finanças públicas. Perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão deferitória do recolhimento de alíquota menor. Preservação do interesse público. Empresa agravada, que não demonstrou ser inviável à manutenção de suas atividades o recolhimento do tributo de acordo com as alíquotas atuais. Precedentes jurisprudenciais. Recurso a que se dá provimento.

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(0049870-82.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO -Des (a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 29/01/2019 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ALÍQUOTA SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDANTE QUE NÃO MERECE PROSPERAR. PORTE ECONÔMICO DA RECORRENTE E QUANTUM RELATIVO AO PERCENTUAL CONSIDERADO EXCEDENTE A AFASTAR O PERIGO DE DANO, REQUISITO NECESSÁRIO À CONCESSÃO DA MEDIDA INITIO LITIS. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO SOBRE O INTERESSE PRIVADO, A RECOMENDAR, NESSE INCIPIENTE MOMENTO PROCESSUAL, A MANUTENÇÃO DA EXAÇÃO NOS TERMOS EM QUE EFETIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DIANTE DO RECONHECIMENTO PELA CORTE SUPREMA DA EXISTÊNCIA DE RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. POSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE PRETENDIDA MEDIANTE O DEPÓSITO DO MONTANTE CONTROVERSO, NA FORMA DO ART. 151, II, DO CTN. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (004230482.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO - Julgamento: 24/10/2018 -SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito tributário. Ação declaratório c/c repetição de indébito. ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Indeferimento de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do percentual da alíquota de ICMS aplicada nas contas de energia elétrica, que exceder a alíquota genérica de 18%. Ainda que o Órgão Especial deste TJRJ tenha reconhecido a inconstitucionalidade de legislação estadual quanto à aplicação da alíquota máxima de 25%, a matéria é controvertida no

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âmbito do STF, já tendo sido suspensos diversos julgados que determinaram a redução da alíquota para 18%, ante a possibilidade de grave lesão ao interesse público, a teor do julgado no bojo das Suspensões de Segurança nº 3498 e nº 3753. Reconhecimento de repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25%. Ausência de probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Decisão que não se mostra teratológica, contrária à lei ou à prova dos autos. Inteligência da Súmula nº 59 do TJRJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (001348016.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). MARIO GUIMARÃES NETO - Julgamento: 11/12/2018 - DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) Agravo de instrumento contra decisão que, em ação de conhecimento proposta pelo Agravante objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica de acordo com a alíquota de 25%, por alegada ofensa ao princípio da seletividade, e que seja aplicada a alíquota geral de 18% prevista no artigo 14, inciso I da Lei Estadual nº 2.657/1996 e no artigo 14, inciso I do RICMS/RJ, com pedido cumulado de repetição do indébito, indeferiu o pedido de antecipação de tutela que objetivava que o Agravado se abstivesse de exigir o recolhimento de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica em valor superior ao da alíquota geral de 18%. Questão objeto da ação originária que é controvertida no STF, tendo sido reconhecida a sua repercussão geral no RE 714.139/RG, ainda pendente de apreciação, e, por isso, num juízo de cognição sumária, é de se concluir que não estão presentes os requisitos que autorizam a antecipação da tutela. Precedentes do TJRJ. Aplicação da Súmula 59 do TJRJ. Desprovimento do agravo de instrumento. (0055377-24.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA -Julgamento: 22/11/2018 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

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PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. SUSPENSÕES DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. DESPROVIMENTO. Recurso contra decisão que, em demanda na qual pretende a sociedade autora a impugnação da cobrança do ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações com a sua redução da alíquota aplicável, negou o pedido de antecipatório no sentido de suspender a exigibilidade do crédito que alega indevido. Em que pese a declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça do artigo 14, incisos VI, 2, e VIII, 7, do Decreto estadual nº 27.427/00, a questão persiste controvertida, conforme se extrai das Suspensões de Segurança nos 3.498 e 3.753. Ausente o requisito a verossimilhança das alegações deduzidas pela sociedade autora, o que remete à necessidade de uma maior dilação probatória. Correta a decisão recorrida considerando a impossibilidade do deferimento do pedido liminar em detrimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa, ante a necessidade de dilação probatória. Agravo improvido. (0041498-47.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). ADOLPHO CORREA DE ANDRADE MELLO JUNIOR - Julgamento: 06/11/2018 - NONA CÂMARA CÍVEL) Desta forma, em sede de cognição sumária, os elementos constantes dos autos dão conta da aparente legalidade do ato administrativo que se pretende sobrestar, levando à presunção da legalidade e legitimidade daquele procedimento. Pelo exposto, INDEFIRO A LIMINAR, posto que ausentes seus requisitos. Notifique-se a autoridade coatora a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que julgar necessárias, na forma do disposto no inciso I do artigo da Lei 12.016/2009. Dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem os documentos, para que, querendo, ingresse no

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feito. Se as informações vierem acompanhadas de documentos, diga o impetrante em 05 (cinco) dias. Cumpridos os itens acima, manifestese o representante do Ministério Público, na forma do artigo 12 da Lei 12.016/2009. P.I.”

O autor interpõe o presente recurso sustentando a necessidade de reforma da decisão agravada, tendo em vista a existência de probabilidade do direito, pois considera ilícita a incidência de ICMS na Tarifa de Uso dos Sistema de Transmissão – TUST e na Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição – TUSD, além de inconstitucional a alíquota de 29% cobrada, quando entende que deve ser exigida na base de 18%, sob pena de ofensa ao princípio da seletividade. Assim, em sede de antecipação da tutela recursal, pugna pela suspensão da exigibilidade do ICMS sobre as referidas fases e a redução da alíquota cobrada. No mérito, pede a confirmação dos efeitos da tutela.

Decisão de índex 19 que deferiu a antecipação da tutela recursal para determinar: i) na forma do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre os valores discriminados a título de “transmissão” (TUST), “distribuição” (TUSD) e Sistemas de Bandeiras Tarifárias, de modo a limitar a incidência do tributo à demanda efetivamente consumida pelo agravante; ii) que seja aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) de ICMS na operação com energia elétrica, sem prejuízo do montante afeto ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP. Contrarrazões em índex 37.

É O RELATÓRIO.

O recurso deve ser conhecido, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

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Trata-se de agravo de instrumento interposto nos autos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito tributário, na qual se questiona a exação do ICMS cobrado pela prestação do serviço de energia elétrica, nas fases de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), bem como a alíquota incidente sobre operações com energia.

De início, é pertinente destacar que não se desconhece a decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos ProAfR nos EREsp 1163020/RS (Tema nº. 986), no sentido de determinar a suspensão de todos os processos que versem sobre a matéria em exame.

Todavia, tem-se que a decisão agravada diz respeito à tutela de urgência, o que permite o enquadramento da hipótese na exceção prevista no artigo 982, § 2º do Código de Processo Civil, aplicado ao rito dos recursos especiais repetitivos por se tratar de um mesmo microssistema de solução de demandas repetitivas, conforme o Enunciado nº. 345 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC:

“O incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos formam um microssistema de solução de casos repetitivos, cujas normas de regência se complementam reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente.”

Outrossim, não obstante o Excelso Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral da matéria aqui tratada, veiculada no RE 714.139-SC (Tema n.º 745), restou indeferido o requerimento do Estado do Rio de Janeiro para a suspensão dos processos que versem sobre a questão.

Assim, tem-se a imediata análise da controvérsia.

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O Imposto sobre Circulação de Mercadoria ou Serviços – ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, na forma do artigo 155, II da Constituição Federal.

Ademais, no que tange a prestação do serviço de energia elétrica, o ICMS incide no valor da tarifa de energia efetivamente consumida pelo contribuinte, na forma da Súmula nº. 391 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, editada após o julgamento do REsp 960476/SC (Tema nº. 63), sob a sistemática dos recursos repetitivos:

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.”

Diante dessa premissa, resta evidente que os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia, realizados pela própria distribuidora, em momento anterior ao efetivo fornecimento da mercadoria, não constituem fato gerador do ICMS, razão pela qual não devem integrar sua base de cálculo.

Nesse sentido a Súmula nº. 166 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”

Não é outra a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ . AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.”

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL , julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) (destacamos)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de

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Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido.”

(AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 30/11/2016) (destacamos)

Esta Egrégia Câmara já se manifestou no mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ICMS. EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO . PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEPÓSITO DE SEU MONTANTE INTEGRAL. DESNECESSIDADE. ARTIGO 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 1. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, tal como salientado pelo juízo a quo, tem sido firme no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), por adotar base de cálculo e fato gerador do tributo não previstos na legislação específica . 2. Em outros termos, o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Assim sendo, a TUSD e a TUST não integram a base de cálculo do referido imposto. Súmula nº 166 do STJ. Precedentes. 3. Inocorrência de alteração no posicionamento da Corte Cidadã, haja vista que um único precedente em sentido contrário, proferido pela Primeira Turma, não reflete o posicionamento final do Tribunal. Precedente da Corte Especial do STJ . 4. No que se refere à suspensão da exigibilidade do tributo, cediço que o artigo 151, do Código Tributário

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Nacional, além da hipótese mencionada pelo agravante (qual seja, o depósito do montante integral, constante do inciso II), prevê expressamente, no inciso V, que a concessão de tutela antecipada suspende a exigibilidade do crédito tributário. Logo, tendo sido deferida a tutela provisória ao autor, ora agravado, para afastar a cobrança do ICMS sobre a "TUST" e "TUSD", o depósito do valor integral da exação é desnecessário. 5. Outrossim, não se vislumbra o risco de periculum in mora reverso aventado pelo Estado do Rio de Janeiro. E isso, porque restam evidenciados a verossimilhança das alegações do agravado, face à jurisprudência que lhe é francamente favorável, e o perigo de lesão grave de difícil reparação, pois a reforma da decisão possibilitaria a cobrança de tributo indevido. 6. Inocorrência de qualquer dos casos elencados pelo verbete nº 58 da Súmula da jurisprudência do TJRJ. 7. Recurso não provido.”

(AGRAVO DE INSTRUMENTO 0017735-51.2017.8.19.0000 - Des (a). JOSÉ CARLOS PAES - Julgamento: 10/05/2017 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL) (destacamos)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS . ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA SUSPENDENDO A EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). PARA QUE A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA REQUERIDA SEJA ANTECIPADA FAZ-SE NECESSÁRIO O ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300, CAPUT E SEU § 3º, DO NCPC. COMO PRESSUPOSTOS DEVEM SER ENTENDIDOS A EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM A PROBABILIDADE DO DIREITO, O PERIGO DE DANO OU O RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO (ARTIGO 300, CAPUT) E A REVERSIBILIDADE (ARTIGO 300, § 3º). NOS TERMOS DO VERBETE Nº 59 DA

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SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DESTE TRIBUNAL, SOMENTE SE REFORMA A DECISÃO QUE CONCEDE OU NÃO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SE TERATOLÓGICA, CONTRÁRIA À LEI OU À EVIDENTE PROVA DOS AUTOS. HIPÓTESES AUSENTES NA ESPÉCIE. POR OUTRO LADO, A JURISPRUDÊNCIA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MANTÉM-SE FIRME NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD. IGUAL ENTENDIMENTO DESTA C. CORTE DE JUSTIÇA SOBRE O TEMA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.”

(AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 0015627-49.2017.8.19.0000 -Des (a). CLEBER GHELFENSTEIN - Julgamento: 17/05/2017 -DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL) (destacamos)

Note-se que a questão enfrentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1163020/RS, ocorrido em 21/03/2017, pela Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, é relativa à possibilidade de inclusão, na base de cálculo do ICMS, da tarifa de distribuição de energia elétrica por parte dos denominados “consumidores livres”, ou seja, aqueles que podem escolher livremente a empresa geradora e/ou comercializadora de energia, contratando diretamente com ela, com vistas a obter o melhor preço.

Já no caso dos autos, a questão gira em torno do consumidor denominado “cativo”, merecendo destaque trecho do voto do Excelentíssimo Ministro Relator Gurgel de Faria:

“Especificamente no caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com a Rio Grande Energia S.A. (RGE).

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Pois bem. Como é cediço, a atual legislação de regência do setor elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher livremente a empresa geradora e/ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa, não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas para o público em geral pela concessionária distribuidora local.

Sobre a diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os "consumidores cativos" e "os consumidores livres", explica o Professor Roque Antonio Carraza:

“Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas estatais aos consumidores finais, que a elas estavam cativos, não podendo, destarte, negociar os preços praticados. O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real, foi necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o aporte de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado. Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades (geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica). Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas dos setores de geração e comercialização de energia elétrica. Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa maiores vantagens econômicas. Para que melhor se compreenda: atualmente as

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distribuidoras atendem ao "mercado cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais). Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e/ou TUSD/Tarifa do Sistema de Distribuição ) . (In ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p. 332/333).”

Sob o aspecto normativo, a possibilidade de escolha das empresas geradoras ou comercializadoras encontra-se positivada no art. 15 da Lei n. 9.074/1995, que está assim grafado:

“Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 Kw, atendidos em tensão igual ou superior a 69 Kv, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.”

Já a previsão legal da tarifa em apreço encontra-se no § 6º desse mesmo artigo, in verbis:

§ 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

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A propósito, cabe registrar que o Conselho Nacional de Política Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117/2004, atribui "ao consumidor livre conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão de energia elétrica" (Cláusula primeira).”

É evidente, portanto, que o entendimento firmado, por maioria, pela Primeira Turma do Colendo Tribunal Superior foi com relação aos “consumidores livres”, sendo certo que no caso dos autos, à luz das provas trazidas pelo agravante (índex 19 do processo originário), estar-se-á diante de “consumidor cativo”, devendo, assim, prevalecer o entendimento sedimentado até então, no sentido da inexigibilidade do ICMS para as fases de transmissão de distribuição de energia elétrica.

Portanto, forçoso reconhecer a probabilidade do direito quanto à impossibilidade de incidência do ICMS nas fases de transmissão e distribuição de energia.

Passo à análise da pertinência da alíquota cobrada.

Da análise das faturas de energia elétrica de índex 19 do processo originário, referentes ao período de 2013 a 2018, depreende-se a cobrança de alíquota que sequer possui amparo na legislação de regência (29% e 32%), o que, por si só, já impõe a concessão da medida pleiteada.

Não obstante, remanesce a dúvida sobre o parâmetro que deve ser utilizado quanto à alíquota, se o genérico ou o específico.

A questão é amplamente conhecida e já restou apreciada pelo Egrégio Órgão Especial desta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade nº.

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2005.017.00027, onde se concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre as alíquotas de ICMS a incidirem sobre as operações de energia elétrica e de telecomunicações, in verbis:

“Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente .”

(ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE n.º 2005.017.00027 – ÓRGÃO ESPECIAL, Rel. DES. ROBERTO WIDER, julgamento: 27/03/2006) (destacamos)

Posteriormente, na Arguição de Inconstitucionalidade nº. 0029716-92.2008.8.19.0000, ratificando o posicionamento supracitado, o Egrégio Órgão Especial reconheceu, por unanimidade, a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, b, da Lei Estadual nº 2.657/96, com redação dada pela Lei nº. 4.683/2005, senão vejamos:

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“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988 . PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO . DECISÃO UNÂNIME.”

(ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE n.º 002971692.2008.8.19.0000 - Des (a). JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL) (destacamos)

Nessa toada, a jurisprudência desta Egrégia Corte é no sentido da incidência da alíquota de 18% (dezoito por cento), em observância ao Princípio da Seletividade, in verbis:

“Apelação. ICMS. Energia elétrica. Retração à alíquota geral de 18% e não à de 25%, com fulcro nos princípios da seletividade e essencialidade . Decisão em consonância com a serena jurisprudência desta Corte. Efeito vinculante das declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo Órgão Especial deste Tribunal sobre o tema (Arguições nos. 2005.017.00027 e 0029716

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92.2008.8.19.0000), nos termos do art. 103 do seu Regimento Interno . Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 634.457-AgR). Pendência de pronunciamento definitivo da Corte Suprema, nos autos do RE 714.139/SC, cuja repercussão geral já foi reconhecida. Ausência de ordem de suspensão dos feitos em tramitação que tratem da matéria, o que era necessário sob a égide do CPC-1973, em cujo bojo inexistia dispositivo correspondente ao art. 1.035 do CPC em vigor. Desprovimento do recurso.” (0043882-09.2020.8.19.0001 -APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES - Julgamento: 19/08/2021 - VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

“APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.

SELETIVIDADE. ALÍQUOTA APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÕES RECÍPROCAS. 1. Apelo do impetrante. Não conhecimento. Ausência de recolhimento das despesas processuais. Deserção. Falta de requisito extrínseco de admissibilidade. 2. Recurso do Estado do Rio de Janeiro. Conhecimento. Mérito. Desprovimento. A aplicação de alíquotas diferenciadas de ICMS para certos tipos de produtos e serviços, em razão de sua essencialidade, está prevista no art. 155, § 2º, III da CF. Princípio da seletividade. 3. No RE nº 714.139/SC, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a repercussão geral sobre o seguinte tema 745: "alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS". Entretanto, o relator, Min. Marco Aurélio, indeferiu o pedido do Estado do Rio de Janeiro, de suspensão dos processos que versam sobre o tema. 4. Decisão pretérita, que reconheceu a

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repercussão geral sobre o tema, não tem o condão de suspender o curso das demandas propostas com esteio na referida discussão, pois, conforme entendimento firmado pelo próprio E. STF, a afetação do tema à repercussão geral, por si só, não provoca a suspensão das ações que versem acerca da mesma matéria, haja vista que a aplicação dos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC resta condicionada à discricionariedade do relator do Recurso Extraordinário. Precedentes da referida Corte. 5 . O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da arguição de inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2 do Decreto 27.427/2000, que fixava a alíquota de 25% para o ICMS nas operações com energia elétrica, por ofensa aos princípios da essencialidade e seletividade . 6. Da mesma forma, nas arguições de inconstitucionalidade nº 0029716-92.2008.8.19.0000 e 0046584-48.2008.8.19.0000, também foi declarada a inconstitucionalidade do art. 14, VI, alínea b da Lei Estadual nº 2.657/96, que estabelecia a alíquota de 25% para a energia elétrica. 7. As arguições de inconstitucionalidade de nº 0021368-90.2005.8.19.0000, 0029716-92.2008.8.19.0000 e 0046584-48.2008.8.19.0000 foram julgadas procedentes, por unanimidade de votos, razão pela qual os entendimentos nelas fixados são de observância obrigatória para todos os Órgãos deste Tribunal de Justiça, nos termos do art. 103 do Regimento Interno do TJRJ . 8. Nos termos da legislação processual, há vinculação dos órgãos fracionários à matéria decidida pelo Órgão Especial, em sede de controle de constitucionalidade. Inteligência do contido nos artigos 927, V e 949, parágrafo único, ambos do CPC. 9. Considerando as decisões do Órgão Especial desta Corte, e atendendo-se ao princípio da seletividade, deve ser afastada a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, aplicando-se

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a alíquota genérica de 18%, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza , até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, conforme bem decidido pelo Juízo a quo. 10. DEIXA-SE DE CONHECER O APELO DA IMPETRANTE. 11. NEGA SE PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 12. RATIFICA-SE A SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.” (0326045-04.2016.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 18/08/2021 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL).

“Apelação Cível. Mandado de Segurança. Direito Tributário. ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Sentença de concessão parcial da segurança. Manutenção . Órgão Especial deste E. Tribunal que, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, no Decreto no 27.427/2000, quanto à fixação da alíquota do ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações em 25%, por inobservância dos Princípios da seletividade e da essencialidade , previstos no art. 155, § 2º, inciso III, da CRFB. Recurso extraordinário em trâmite no E. STF, em que foi reconhecida a repercussão geral, porém, sem a determinação de suspensão dos processos sobre a matéria (RE 714.13/SC). Impossibilidade de incidência de alíquota de ICMS no percentual exigido. Incidência da alíquota genérica de 18%. Jurisprudência e precedentes citados:.0345371-18.2014.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSÁRIA 1ª Ementa Des (a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS -Julgamento: 13/08/2020 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 0028624-56.2016.8.19.0014 - APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 25/02/2021 - VIGÉSIMA

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PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 0286272-78.2018.8.19.0001 -APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS - Julgamento: 04/05/2021 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL; 0021368-41.2017.8.19.0042 - APELAÇÃO. Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 26/11/2020 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 005685533.2019.8.19.0000 - 1ª Ementa MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 28/05/2020 -DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL; 0240514-13.2017.8.19.0001 - 1ª Ementa APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 28/01/2020 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 0060869-60.2019.8.19.0000 - 1ª Ementa MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA - Julgamento: 04/02/2020 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL.DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (0130633-33.2019.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA -Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 17/08/2021 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).

“APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO

DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GENÉRICA . QUESTIONAMENTO, IGUALMENTE, QUANTO À INSTITUIÇÃO DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA QUE NÃO MERECE PROSPERAR. QUESTÃO PACIFICADA PELO C. STJ, JÁ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (RESP 1299303/SC, REL. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 14/08/2012). PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TJRJ ACERCA DO TEMA, CONSOANTE SE DEPREENDE DAS ARGUIÇÕES DE

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INCONSTITUCIONALIDADE Nº 00021/2008, 00002/2005 E 00027/2005. ART. 103, DO RITJRJ. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO

SENTIDO DA INCONSTITUCIONALIDADE

DA ALÍQUOTA MAJORADA PARA OS SERVIÇOS EM QUESTÃO, DIANTE DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE . ADICIONAL CHANCELADO PELA REDAÇÃO CONSTANTE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (ART. , DA CARTA MAGNA), AO APONTAR AQUELA APLICÁVEL MEDIANTE PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DA LEI, TAREFA INERENTE À ATIVIDADE JURISDICIONAL. MANUTENÇÃO DO JULGADO PARA RECONHECER A REDUÇÃO E DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%, ALÉM DO PERCENTUAL DE 5%, A TÍTULO DE FUNDO DE COMBATE À POBREZA . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (0318432-93.2017.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). MAURO DICKSTEIN -Julgamento: 10/06/2021 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL).

O perigo de dano mostra-se cristalino, pois a não concessão da medida pleiteada importará na manutenção da cobrança de valores indevidos em desfavor do contribuinte.

Em outro passo, há de se salientar a inexistência de afronta ao Princípio da Separação dos Poderes por ser cristalino que a hipótese versa sobre a devida interpretação de mandamento legal, nesse caso da Lei Estadual nº 2.657/96, à luz da declaração de inconstitucionalidade supracitada.

Destrate, a decisão agravada merece reforma.

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Por todo o exposto, VOTO no sentido de CONHECER do recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para confirmar a tutela recursal de índex 19, e determinar: i) na forma do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, a suspensão da exigibilidade do ICMS sobre os valores discriminados a título de “transmissão” (TUST), “distribuição” (TUSD) e Sistemas de Bandeiras Tarifárias, de modo a limitar a incidência do tributo à demanda efetivamente consumida pelo agravante; ii) que seja aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) de ICMS na operação com energia elétrica, sem prejuízo do montante afeto ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais – FECP.

Rio de Janeiro, na data da Sessão de Julgamento.

Desembargador FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA FILHO

Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1299712615/agravo-de-instrumento-ai-552585820218190000/inteiro-teor-1299712855

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