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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, AGRAVADO: ELINOX COMERCIAL E DISTRIBUIDORA DE AÇO INOXIDÁVEL LTDA
Publicação
06/08/2021
Julgamento
5 de Agosto de 2021
Relator
Des(a). NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00461492020218190000_89e7a.pdf
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Inteiro Teor

26ª CÂMARA CÍVEL.

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0046149-20.2021.8.19.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AGRAVADO: ELINOX COMERCIAL E DISTRIBUIDORA DE AÇO INOXIDÁVEL LTDA

ORIGEM: 0313987-32.2017.8.19.0001 - CAPITAL 11ª VARA FAZ PÚBLICA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DEFERIDA. PRETENSÃO DE REFORMA. PRESENÇA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ICMS. DECLARAÇÃO E PAGAMENTO PARCIAL DO CONTRIBUINTE. PRAZO QUE FLUI DO VENCIMENTO. ART. 150, § 4º DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

Pretensão do agravante de reforma da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário ao argumento de possível ocorrência de decadência e estar a agravada impossibilitada de obtenção de certidão de regularidade fiscal.

Hipótese de lançamento por homologação. Prazo decadencial que flui do vencimento. Art. 150, § 4º do CTN. O caso não é de ausência total de pagamento, mas cobrança de diferença referente a maio, junho, julho e novembro de 2009. Notificação da agravada em 24/11/2014. Súmula nº 555 do STJ. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC. Necessidade de regularidade fiscal para manutenção de suas atividades.

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Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Examinados e discutidos estes autos, ACORDAM os Julgadores da Vigésima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira - Relatora

RELATÓRIO.

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão assim proferida:

Objetiva a parte autora a concessão de tutela provisória de urgência ou evidência para suspender a

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exigibilidade do crédito tributário, consubstanciado no auto de infração nº 03.448438-6, nos termos da inicial da presente.

Ora, para a sua concessão, necessário estarem presentes os seguintes requisitos, saber:

1) Quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito;

2) O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Note que, a autora foi autuada por recolher ICMS menor do que seria devido em razão da escrituração incorreta de notas fiscais emitidas, referente aos períodos de 01º de maio, junho, julho e novembro de 2009, nos termos do relato do auto de infração em análise.

No caso em tela, conforme relato do próprio auto de infração, verifico que houve antecipação de pagamento do ICMS em valor menor, razão pela qual deve-se aplicar a regra prevista no artigo 150, § 4º, do CTN.

Ora, sendo o auto de infração lavrado em 12/11/2014, com ciência da autora somente em 24/11/2014, conforme fls. 21, ao que parece consumou-se o prazo decadencial de cinco anos alegado pela autora.

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Ademais, o risco de dano está consubstanciado no fato de que a autora está sofrendo a cobrança do crédito tributário em análise, o que está impossibilitando a obtenção de certidão de regularidade fiscal.

Isto posto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PLEITEADA, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN.

Certifique o Cartório sobre o integral recolhimento das despesas processuais.

Tendo em vista a impossibilidade de conciliação, deixo de designar audiência.

O agravante aduz que o auto de infração nº 03.448438-6 foi regularmente lavrado para a cobrança de ICMS e multa, por ter a autora deixado de debitar o ICMS em seus livros fiscais, em violação aos artigos 2º, 3º e 33 da Lei nº 2657/96, o que enseja a penalidade do art. 59, VII do referido diploma normativo. Alega que as notas fiscais objeto do auto de infração, apesar de terem sido emitidas pelo contribuinte, foram indevidamente canceladas, e, consequentemente, não foram corretamente escrituradas e NÃO FORAM DECLARADAS na GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS) e no SINTEGRA. Defende que o prazo de decadência começa a ser contado somente a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não sendo possível se aplicar o artigo 150, § 4º do CTN ao lançamento da diferença inadimplida pela autora em razão de não haver recolhimento antecipado do

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imposto. Sustenta aplicação da súmula nº 555 do STJ e colaciona julgados. Aduz que inexistem os requisitos da tutela antecipada, já que a autora não está impedida de exercer suas atividades. Requer seja deferido efeito suspensivo e o provimento do recurso para revogar a decisão agravada.

Foi indeferido o efeito suspensivo.

Manifestação da agravada – index 021, pleitea o desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO.

VOTO.

O recurso deve ser conhecido, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

Trata-se, na origem, de ação objetivando a anulação de débito fiscal de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, referente a maio, junho, julho e novembro de 2009 ao argumento de decadência, nos termos do artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional em que o agravado entende inexistir valores ainda a recolher.

Pretende o agravante a reforma da decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela para suspensão da exigibilidade do crédito tributário

o argumento de possível ocorrência de decadência e estar a agravada impossibilitada de obtenção de certidão de regularidade fiscal.

Com efeito, o tributo exigido é o ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, ou seja, é o próprio contribuinte quem calcula, declara o

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valor e efetua o pagamento do imposto, cabendo ao Fisco tão somente homologá-lo.

Nesse caso, em que o lançamento do tributo se dá por homologação, é desnecessário o prévio procedimento administrativo para apuração do crédito tributário, assim como a notificação do contribuinte. Como o valor devido é declarado pelo próprio contribuinte, a sua declaração ou ausência de declaração já é suficiente para constituir o crédito tributário.

Em análise de todo o argumento apresentado e as provas produzidas nos autos, mesmo em sede de cognição sumária, a decisão proferida merece ser mantida.

A tese contida na súmula nº 555 do STJ, invocada pelo agravante, é de aplicação do prazo do art. 173, I do CTN quando inexistente declaração do contribuinte:

“Súmula nº 555 do STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

No caso, o próprio auto de infração informa recolhimento a menor e não a ausência total de pagamento, como alega o agravante – index 19, fls. 21 – autos principais:

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A aplicação ao caso, assim, é do art. 150, § 4º do CTN, fluindo o prazo da data do vencimento. Verifica-se ser o último fato gerador cobrado em 01/11 / 2009 com vencimento na mesma data e notificação do agravado em 24/11/2014:

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Não socorre ao agravante a tese de inexistência de recolhimento do imposto de forma antecipada, visto que houve declaração e recolhimento ainda que parcial, merecendo ser ressaltado que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade.

Tratando-se, assim, de hipótese de lançamento por homologação, mas tendo sido apresentada a GIA, flui a prescrição inclusive quanto à pretensa diferença, da data de vencimento.

Tal decorre do entendimento firmado pelo STJ, ao fixar a tese no tema 383, no Resp. 1.120.295:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO.TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE

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FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Agravo de Instrumento nº 008481187.2020.8.19.0000 - Acórdão - Pág. 11 Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005) - grifei. 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do

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crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I -pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor." 3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário. 4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais -DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida. (...)” (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ

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FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010) -Observe-se que a partir do recebimento da GIA o Estado poderia efetuar o lançamento da diferença, referente a montante NÃO DECLARADO, e não o fez no quinquênio, eis que o mesmo findou-se em 01.11.2014, antes da constituição do crédito.

Confira-se a jurisprudência deste Tribunal:

0089591-70.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Des (a). CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 08/06/2021 - QUINTA CÂMARA CÍVEL

Agravo de instrumento. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Decisão que acolhe alegação de decadência extinguindo em parte os débitos cobrados pelo Fisco no auto de infração, à inteligência do art. 150, § 4º, CTN. Empresa agravada que efetuou pagamentos do tributo nos valores que entendia devidos referentes aos meses de janeiro, fevereiro, maio, julho, setembro e outubro de 2008. ICMS que é tributo sujeito à homologação. Norma legal que dispõe ser de cinco anos o prazo para a formalização do crédito tributário pela Fazenda Pública nos tributos lançados por homologação, sendo o termo inicial a ocorrência do fato gerador, este que na hipótese, se perfaz quando o contribuinte declara o tributo devido e faz o pagamento, momento em que o Fisco tem

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condições de fiscalizar o pagamento, homologando o valor ou não. Interpretação a contrário senso da Súmula 555 STJ. Notificação da agravada acerca do auto de infração somente no dia 13/12/2013, já ultrapassados cinco anos do fato gerador. Homologação tácita. Extinção dos referidos créditos, independentemente da quantia paga pelo contribuinte. Período apontado pelo contribuinte que se mostra fulminado pela decadência, devendo ser mantida a decisão agravada. Recurso desprovido.

Desta forma, comprovou a agravada que estão presentes a fumus boni iuris, diante da cobrança de crédito com prazo de decadência operado, conforme acima esclarecido, bem como restou comprovado o perigo de demora diante da necessidade de regularidade fiscal para manutenção de suas atividades.

Desta forma, deve ser mantida a decisão agravada.

Por tais fundamentos, voto por NEGAR PROVIMENTO ao agravo.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira – Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282908415/agravo-de-instrumento-ai-461492020218190000/inteiro-teor-1282908428

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