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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: SERGIO ESPÍNOLA CATRAMBY, RÉU: FORD BRASIL LTDA. - EM LIQUIDAÇÃO
Publicação
24/08/2021
Julgamento
17 de Agosto de 2021
Relator
Des(a). LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHAES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02964529020178190001_f46ef.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0296452-90.2017.8.19.0001

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: FORD BRASIL LTDA

ORIGEM: JUÍZO DE DIREITO DA 11ª VARA DE FAZENDA

PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

RELATORA: DESEMBARGADORA LÚCIA ESTEVES

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS.

DÉBITOS REFERENTES A AUSÊNCIA DE

RETENÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NA

CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. AUTO

DE INFRAÇÃO DECLARADO NULO PELO FISCO

NO BOJO DO PRÓPRIO PROCESSO

ADMINISTRATIVO EM QUE HAVIA SIDO

LAVRADO. NOVO LANÇAMENTO REALIZADO

PELA FAZENDA PÚBLICA, COM A CORREÇÃO

DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. SENTENÇA

ATACADA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA

DO LANÇAMENTO. IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGADO. A NULIDADE DO PRIMEIRO AUTO

DE INFRAÇÃO RECONHECIDA PELO PRÓPRIO ENTE TRIBUTANTE DECORREU DE VÍCIO MATERIAL, E NÃO DE MERO VÍCIO FORMAL, EIS

Secretaria da Décima Quinta Câmara Cível

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Tel.: + 55 21 3133-6015 – E-mail: 15cciv@tjrj.jus.br

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APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0296452-90.2017.8.19.0001

QUE ALTEROU A NATUREZA JURÍDICA DA

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. APLICABILIDADE DO

ARTIGO 172, I DO CTN, AFASTANDO, VIA DE

CONSEQUÊNCIA, A INCIDÊNCIA DO INCISO II DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL. FATO GERADOR

OCORRIDO NO ANO 2000. NOVO LANÇAMENTO

REALIZADO EM 2013. RECONHECIMENTO DA

DECADÊNCIA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA QUE

NÃO MERECE REPARO. RECURSO CONHECIDO

E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação

Cível nº 0296452-90.2017.8.19.0001 , em que é Apelante ESTADO

DO RIO DE JANEIRO e Apelado FORD DO BRASIL LTDA.

Acordam os Desembargadores da Décima Quinta Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO

AO RECURSO , nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo

Embargado ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra a sentença

prolatada pelo Juízo da 11ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, às fls. 169/172 (i.e. 000169), que, nos autos dos

Embargos à Execução Fiscal proposta por FORD BRASIL LTDA,

reconheceu a decadência do crédito tributário e julgou procedentes

os embargos, nos seguintes termos:

“FORD BRASIL LTDA. intentou EMBARGOS À

EXECUÇÃO FISCAL contra o ESTADO DO RIO DE

JANEIRO, pleiteando a extinção da execução fiscal em apenso.

Esclareceu em síntese que, o auto de infração nº

03.390.532-4/2013, que originou a emissão da CDA

exequenda, seria decorrente da nulidade de outro auto de

infração, o de nº 03.029.117-3/2002, nulidade reconhecida

pela existência de vício material, que estaria presente no

lançamento originário, e não vício formal, como alegado

pela Fazenda, de modo que o crédito tributário perseguido

pela execução, estaria viciado por inafastável decadência.

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Afirmou que, a decisão monocrática proferida pelo

Secretário de Fazenda teria modificado o motivo pelo qual

foi considerada nula a primeira autuação, sendo que o

vício ocorrido na primeira autuação se referiria a uma

imprecisão quanto à infração apontada. Também alegou

que, a decisão monocrática proferida pelo Secretário da

Fazenda nos autos do procedimento administrativo nº E04.095.670/02, que reformou a decisão anteriormente

proferida pelo Conselho de Contribuintes, fere os princípios constitucionais da igualdade, devido processo

legal, impessoalidade e moralidade.

Pugnou reconhecimento da decadência, já que o vício

sanado pela segunda autuação seria material e não

forma. Combateu o hierárquico e invocou ilegitimidade da

embargante na relação tributária com o Fisco, pois a responsabilidade pelo recolhimento de eventual diferença

do imposto - ICMS -ST - caberia aos consumidores finais.

A inicial de ação principal de fls. 03/27, foi instruída com os documentos de fls. 28/88.

Decisão de fls. 115, recebendo os embargos e

suspendendo a execução.

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Impugnação de fls. 122/143, combatendo a decadência,

defendendo a legitimidade da embargante, a correção do

recurso hierárquico. Mencionou diversos julgados sobre a

hipótese.

Réplica às fls. 155/160.

Não houve produção de provas.

O M.P. apresentou parecer de fls. 166.

É o Relatório. Decido.

Cuida a hipótese de embargos à execução fiscal.

De acordo com o processo em epígrafe, verificamos que o auto de infração nº 03.3905324-4 é decorrente da revisão de vício material presente no lançamento originário.

Atento a documentação acostada, entendo que as razões

do embargante merecem prosperar, já que o crédito

tributário foi extinto pela decadência, nos termos do artigo

156, inciso V, e artigos 149, parágrafo único, c/c 150, § 4º

do Código Tributário Nacional.

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Pela simples leitura da decisão que declarou nulo o primeiro auto de infração, percebemos que houve vício

insanável, referente a indicação equivocada da matéria

tributável e do próprio fato jurídico tributário. Assim, após

o cancelamento do auto de infração nº 03.029117-3, foi lavrado em 2013, nova autuação que é objeto da presente

execução Fiscal (nº 03.390532-4), sendo alterado a

substância material e fática do lançamento, e, inclusive,

passando a exigir o Diferencial de Alíquota do ICMS que sequer tinha sido citado no lançamento originário.

Ora, correto o embargante quando afirma ser inegável

que o vício identificado se refere a um erro quanto à

infração apontada, sendo certo que a correta

determinação da matéria tributável constitui elemento

essencial do lançamento, consoante disposto pelo artigo 142, do Código Tributário Nacional. A revisão no lançamento em questão ocorrida no caso concreto está

sujeita às disposições dos artigos 145, incisos I e III c/c 149, parágrafo único, do Código Tributário Nacional

Considerando que o auto de infração nº 03.390532-4,

lavrado em substituição ao anterior, refere-se a fatos

geradores ocorridos no período compreendido entre os

meses de março a junho de 2000, e que teve a sua

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ciência em março de 2013, é de fácil percepção que o

crédito tributário ora exigido encontra-se alcançado pela

decadência, seja pela regra de contagem prevista pelo artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, eis que

ultrapassado mais de 13 (treze) anos entre a data dos

fatos geradores e a ciência do lançamento de ofício revisado.

Insta salientar que, não procede a alegação do Estado de que houve vício formal no lançamento anterior. Inobstante

entendimento do embargado, não se aplica, portanto, o artigo 173, II do CTN, mas sim o parágrafo unicodo artigoo

149 e o § 4º do artigo 150, ambos do CTN, pois não

houve só vício formal.

Existe controvérsia em torno da interpretação do inciso II

do art. 173 do C.T.N., que estabelece o termo inicial para

o reinício da fluência do prazo decadencial a partir do momento em que se tornar definitiva a decisão em recurso administrativo que anular, por vício formal, o

lançamento anteriormente efetuado. A interpretação literal

do art. 173 e sua aplicação é favorável para a retificação do lançamento por vício formal.

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Destaco e aplico o seguinte entendimento do próprio

Conselho de Contribuintes de nosso Estado, na sessão de

03 de agosto de 2016 - TERCEIRA CÂMARA- RECURSO

Nº - 49.405 -ACÓRDÃO Nº 15.899, verbis:

LANÇAMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Auto de Infração em lavrado em janeiro de agosto de 2003, referente a fatos geradores

ocorridos nos meses de novembro e dezembro de 1995,

em substituição a lançamento anterior, julgado nulo pela

Junta de Revisão Fiscal. Decisão cujo fundamento não foi

a forma do lançamento, e sim o seu conteúdo. Não caracterizada a nulidade formal. CONFIGURADA A

DECADÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

Ora, é essencial, portanto, que se verifique se a causa da

anulação do auto de infração original foi motivada por vício formal ou vício material. Vale transcrever aqui a lição

de Souto Maior Borges, citada por Aliomar Baleeiro

(BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro.

Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de

Janeiro: Forense, 11ª edição, 2003, p. 826): "O

pressuposto para a aplicação do qüinqüênio dedencial do

art. 173, II, é específico. Aplica-se tão somente ao

procedimento revisório de que decorra uma decisão

anulatória do lançamento por vício formal. Somente é

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cabível, portanto, a aplicação do dispositivo em hipóteses

perfeitamente limitadas de anulação do lançamento. Não

qualquer anulação, mas só a anulação por vício formal. O vício formal não é qualquer vício, mas apenas aquele

atinente ao procedimento e ao documento que tenha

formalizado o crédito tributário. Já o vício material está

relacionado ao conteúdo do lançamento - caracterização da ocorrência do fato gerador do tributo exigido,

possibilidade de determinar a matéria tributária, certeza e

liquidez do crédito tributário exigido, etc. ..."

Em julgado administrativo do CONSELHO PLENO -Acórdão nº 8.392 - do Conselho de Contribuintes do

Estado do Rio de Janeiro, ficou atestado, verbis:

"....não foi anulada por vício formal, mas sim declarada

nula por carência de conteúdo, não se aplicando,

portanto, o artigo 173, II do CTN, mas sim o parágrafo

único do artigo 149 e o § 4º do artigo 150, ambos do CTN.... Em que pese a respeitável decisão da Colenda

Quarta Câmara, o fato inconteste é que o Inciso IV do

artigo 48, com fulcro no qual foi expressamente declarada

a nulidade e não a anulação...."

O descompasso atinge como se vê a pretensão Estatal.

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Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido narrado às

tintas da inicial com espeque no art. 487, II, do Estatuto

Processual Civil atual.

Condeno o Estado nas despesas processuais, na forma da lei e em honorários advocatícios sobre o valor do

proveito econômico obtido, que fixo nos percentuais

mínimos do art. 85, § 3º do NCPC, na forma do parágrafo

quinto do mesmo dispositivo.

P.R.I.”

Em suas razões recursais de fls. 188/197 (i.e. 000188), o

Apelante argumentou, em breve síntese, que o auto de infração que

originou a CDA relaciona aquela autuação com outro procedimento

administrativo, cujo lançamento foi anulado por vício formal,

permitindo a aplicação do artigo 173, II do CTN e reconhecendo

que o prazo decadencial findaria em 20/03/2013.

Aduziu que, uma vez ocorrida a anulação por vício formal,

incide o comando do artigo 173, II do CTN, motivo pelo qual a

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lavratura e intimação do novo auto de infração em 2013 afasta a decadência.

Sustentou que os fatos narrados no auto de infração originário eram verídicos, tendo ocorrido mero equívoco quanto à narrativa da infração, que restou incompletamente explicitada, fato que motivou o segundo lançamento após decisão definitiva de

nulidade do primeiro, proferida em 03/07/2012, com emissão da

CDA em 20/03/2013, tendo decorrido prazo inferior a um ano.

Salientou que não se aplicam à hipótese os artigos 150,

§ 4º e 173, I do CTN.

Asseverou que o CTE possui norma que possibilita o

Secretário Estadual de Fazenda a rever decisões do Conselho de

Contribuintes que forem contrárias à legislação ou aos fatos

comprovados no processo, mediante provocação do representante

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da Fazenda, nos termos do artigo 266, sendo tal norma compatível com o ordenamento jurídico, conforme entendimento do STJ.

Pugnou pelo provimento do recurso para reforma da sentença, afastando a decadência e determinando o

prosseguimento da execução fiscal.

O Apelado ofereceu contrarrazões no i.e.000211, em

prestígio à sentença recorrida.

A Douta Procuradoria de Justiça se manifestou no i.e.000239 pela não intervenção no feito.

VOTO

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CBSC 12

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O presente recurso preenche os seus pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser recebido nos seus

regulares efeitos.

Cuida-se de Embargos à Execução Fiscal propostos por FORD BRASIL LTDA em face de ESTADO DO RIO DE JANEIRO visando ao reconhecimento da decadência do lançamento do

crédito tributário de ICMS.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca do acerto da sentença em relação ao reconhecimento da decadência.

Ab initio, impende fazer uma diferenciação entre vício

formal e material no auto de infração, o que influenciará na

incidência ou não da regra inserida no artigo 173, II do CTN, como

pretende o Apelante.

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Com efeito, o vício formal recai sobre os erros passíveis de

correção e que não importem em nulidade ou anulabilidade do

lançamento, bem como não prejudiquem o exercício do

contraditório e da ampla defesa do executado. Todavia, o vício

material diz respeito a erro de direito, intrinsecamente relacionado à

aplicação das normas tributárias ao caso concreto: hipótese de

incidência, fato jurídico tributável e o critério pessoal.

Ademais, a consequência lógica da ocorrência do vício

material, sem possibilidade de convalidação do erro, é a efetivação

de novo lançamento pela Fazenda Pública, não sendo possível ao

fisco se aproveitar do procedimento administrativo anterior.

Registre-se, ainda, que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação e, dessa forma, deve ser aplicado o artigo 150, § 4º, do CTN, que ora transcrevo:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que

ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua

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ao sujeito passivo o dever de antecipar o

pagamento sem prévio exame da autoridade

administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação,

será ele de cinco anos, a contar da ocorrência

do fato gerador; expirado esse prazo sem que a

Fazenda Pública se tenha pronunciado,

considera-se homologado o lançamento e

definitivamente extinto o crédito, salvo se

comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou

simulação.”

Por outro lado, o prazo decadencial para que a Fazenda

Pública constitua o crédito tributário está previsto no artigo 173 do

CTN, sendo imperioso ressaltar que somente a constatação de vício

formal possui o condão de devolver ao fisco o prazo para lançar

novamente o crédito tributário (inciso II), in verbis:

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“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública

constituir o crédito tributário extingue-se após 5

(cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele

em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão

que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado”

Da análise dos elementos constantes do autos, verifica-se que a execução fiscal a que se vincula os presente embargos foi

baseada no auto de infração nº.03.390532-4, referente ao processo

administrativo nº.E-04-045.000.197/2013, emitida pela não retenção

do diferencial de alíquota de ICMS na condição de substituto

tributário, referentes aos meses março, maio e junho de 2000

(violação aos artigos , , I, , VI e 21, I da Lei 2657/96),

conforme documentos adunados no i.e.000068.

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Ocorre que o referido auto de infração foi emitido em

substituição ao anterior, de nº.03.029117-3, vinculado ao processo

administrativo nº.E-04/095670/2002, o qual foi declarado nulo pelo Secretário de Estado de Fazenda em 03/07/2012 pela ausência de

fundamentação compatível com a infração praticada (i.e.000071),

conforme trecho que ora transcrevo:

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Dessa forma, diferentemente do que quer fazer crer o Apelante, a hipótese não se enquadra na mera revisão do auto de

infração por erro formal, mas sim da emissão de novo auto pela

declaração de nulidade do anterior após ter sido reconhecida a

existência de vício material, consubstanciado na descrição da natureza da infração tributária.

Assim, diante da nulidade do lançamento anterior pela ocorrência de vício material, afasta-se a aplicação da regra

excepcional prevista no artigo 173, II do CTN, incidindo, via de

consequência o disposto no inciso I do mesmo dispositivo legal,

impõe-se o reconhecimento da ocorrência da decadência do direito

de realizar o lançamento do fato gerador ocorrido no ano 2000, eis

que apenas efetivado em 2013.

Logo, correto o decisum atacado, não merecendo o julgado qualquer reparo.

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Nessa linha de compreensão, trago à colação julgados do

TRF da 2ª e 3ª Região, in verbis:

0007368-82.2002.8.03.6107 – APELAÇÃO/REMESSA

NECESSÁRIA – Rel (a). Des (a). NELTON DOS

SANTOS - Julgamento: 15/12/2016 – TERCEIRA

TURMA

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO.

ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL.

APLICAÇÃO DO ART. 173, II, CTN.

IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE

APELAÇÃO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO

PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A anulação perpetrada pela administração tributária tem supedâneo em vício material, o que

não acarreta na restauração do prazo decadencial

insculpido no artigo 173, inciso II, do Código

Tributário Nacional 2. Conforme se depreende de f.

108, a fundamentação para a anulação do

lançamento foi em relação à utilização de legislação

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inconstitucional para o lançamento tributário, portanto, trata-se de vício material. 3. A

jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça,

julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de

Processo Civil, é pacífica em reconhecer que o termo

inicial para a contagem do prazo decadencial, nos

termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário

Nacional para casa análogo aos dos autos, é o primeiro

dia do exercício seguinte em que ele poderia ter sido

efetuado. 4. Dos autos, verifica-se que a data do fato

gerador mais novo é de abril de 1992 (f. 22), portanto o

termo inicial para a contagem do prazo decadencial

para o fisco lançar o tributo é de 01.01.1993, assim a

data que fulminaria o direito do fisco lançar o tributo ocorreria em 01.01.1998. 5. Ocorre que, conforme se

depreende dos autos, a notificação do contribuinte em relação ao lançamento efetuado ocorreu em 06.08.1998, destarte, em data posterior ao prazo

decadencial. 6. A fixação dos honorários advocatícios

deve ser reduzida para o montante de R$20.000,00

(vinte mil reais), em primazia aos princípios da

razoabilidade, proporcionalidade, equidade e

causalidade, analisando-se, todos os requisitos

necessários para a sua fixação, dispostos no artigo 20,

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§§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973. 7. No

presente caso, a sentença foi proferida na vigência do

Código de Processo Civil anterior e, portanto, antes da

entrada em vigor da Lei n.º 13.105/2015. Desse modo,

proferida a sentença recorrida na vigência do

CPC/1973, com base nesse mesmo diploma legal

haverá de ser decidida, na instância recursal, a questão

da verba honorária. Com efeito, apesar de inserida em lei processual, as regras que regulam a sucumbência

têm nítido caráter material, de sorte que a aplicação do novo CPC implicaria indevida retroatividade. Ademais,

em sede recursal, a atuação do tribunal é revisora. Não

se procede a novo julgamento, mas a um rejulgamento,

de sorte que a reforma da decisão nada mais é do que

o reconhecimento do que o juiz de primeiro grau havia

de ter feito e não fez. Nesse contexto, em relação à

condenação em honorários advocatícios, não há se

falar em aplicação retroativa da norma processual. 8.

Recurso de apelação desprovido; e, reexame

necessário parcialmente provido.” (grifo nosso)

0515008-10.2008.4.02.5101 – APELAÇÃO – Rel (a).

Des (a). GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO -Secretaria da Décima Quinta Câmara Cível

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Julgamento: 13/06/2017 – TERCEIRA TURMA

ESPECIALIZADA.

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. ARTIGO 173, II,

DO CTN. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA RECONHECIDA.

1 - No caso concreto, a incorporação da empresa Ecisa

Imobiliária S/A ocorreu em 4 de junho de 1998, data do

arquivamento e da publicação dos atos da incorporação

pela incorporadora Center Norte Empreendimentos e

Part. Ltda, na forma do artigo 227 da Lei nº 6.404/96,

vindo a primeira a ser considerada extinta, conforme Ata

da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 02/03/1998. O início da ação fiscal ocorreu em 02/10/1998, e os autos de infração foram lavrados em

12/05/1999, em nome de Ecisa Imobiliária S/A, quando

já estava extinta por incorporação pela empresa Center Norte Empreendimentos e Part. Ltda.

2 - A impugnação apresentada administrativamente pela

incorporadora no Processo Administrativo nº

15374.000768/99-43 foi acolhido e o lançamento foi

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anulado, porquanto não foi corretamente identificado o

sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do

artigo 142 do CTN e do artigo 10, I do Decreto nº

70.235/72 (fls. 297/302).

3 - O lançamento anteriormente realizado, com fato

gerador ocorrido no ano de calendário de 1995, foi declarado nulo por vício material, razão pela qual

não se aplica o disposto no art. 173, II, do CTN aos

Autos de Infração lavrados em 04/05/2004. É defesa

a contagem de novo prazo decadencial a contar da

decisão anulatória, por não ser a hipótese motivada

em vício formal.

4 - Recurso e remessa necessária conhecidos e

improvidos. Sentença confirmada.” (grifo nosso)

Por tais fundamentos, voto no sentido de CONHECER E

NEGAR PROVIMENTO ao Recurso, mantendo a sentença

vergastada e majorando os honorários de sucumbência para 15%

(quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.

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Rio de Janeiro, NA DATA DA ASSINATURA DIGITAL.

Lúcia Esteves

DESEMBARGADORA

Relatora

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