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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: NILSON FURTADO DE OLIVEIRA FILHO, RÉU: J. L. BUENO INDUSTRIA E COMERCIO DE IMPERMEABILIZANTES LTDA
Publicação
23/08/2021
Julgamento
17 de Agosto de 2021
Relator
Des(a). REGINA LUCIA PASSOS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01306333320198190001_3c386.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

21ª CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0130633-33.2019.8.19.0001

11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

APELANTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO : J.L. BUENO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE IMPERMEABILIZANTES LTDA

RELATORA : DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

A C Ó R D Ã O

Apelação Cível. Mandado de Segurança. Direito Tributário. ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Sentença de concessão parcial da segurança. Manutenção. Órgão Especial deste E. Tribunal que, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, no Decreto no 27.427/2000, quanto à fixação da alíquota do ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações em 25%, por inobservância dos Princípios da seletividade e da essencialidade, previstos no art. 155, § 2º, inciso III, da CRFB. Recurso extraordinário em trâmite no E. STF, em que foi reconhecida a repercussão geral, porém, sem a determinação de suspensão dos processos sobre a matéria (RE 714.13/SC). Impossibilidade de incidência de alíquota de ICMS no percentual exigido. Incidência da alíquota genérica de 18%. Jurisprudência e precedentes citados: .0345371-18.2014.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSÁRIA 1ª Ementa Des (a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS - Julgamento: 13/08/2020 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 0028624

56.2016.8.19.0014 – APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 25/02/2021 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 028627278.2018.8.19.0001 – APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS -Julgamento: 04/05/2021 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL; 0021368-41.2017.8.19.0042 – APELAÇÃO. Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 26/11/2020 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 005685533.2019.8.19.0000 - 1ª Ementa MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 28/05/2020 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL; 0240514-13.2017.8.19.0001 - 1ª Ementa APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Des (a). REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento: 28/01/2020 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 006086960.2019.8.19.0000 - 1ª Ementa MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA - Julgamento: 04/02/2020 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

A C O R D A M os Desembargadores da Vigésima

Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade , em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , nos

termos do voto da Relatora.

Trata-se de Mandado de Segurança, movido pelo ora apelado em face do Estado do Rio de Janeiro, através do qual

buscou o impetrante a concessão da ordem para que fosse aplicada alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS em relação

ao fornecimento de energia elétrica, alegando a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do

Decreto nº 27.427/2000 (RICMS) declarada pelo Órgão Especial do TJRJ.

A R. Sentença , às fls.159/164, teve o seguinte

dispositivo:

“Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial, concedendo parcialmente a segurança, no sentido de que seja aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica.

Face a sucumbência recíproca, determino o rateio das despesas processuais, nos termos do artigo 86 do CPC.

Sem honorários, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/09. Oficie-se à autoridade coatora para cumprimento da presente sentença. Aplico o art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.”

Inconformado, o impetrado interpôs apelação , às fls.189/199, pugnando pela reforma total do julgado , sustentando, para tanto, que os dispositivos da Lei estadual nº 2.657/961 que fixam as alíquotas para as operações com eletricidade estão em perfeita sintonia com o que é previsto nas legislações dos demais Estados; que o princípio constitucional que, segundo a sentença, teria sido violado, está encartado no art. 155, II, § 2º, III, e nele se diz, apenas, que o ICMS “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”; que, se a Constituição diz que o ICMS poderá ser seletivo e o IPI será seletivo (art. 153, § 3.º, I), daí se extrai que a seletividade no ICMS é uma possibilidade, e não uma obrigatoriedade. Aduziu que que a Presidência do STF tem reiteradamente atendido os pedidos de suspensão dos efeitos das decisões locais que deferem a suspensão da exigibilidade em casos como o dos autos; que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema discutido nestes autos, no RE nº 714.139/SC, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Contrarrazões às fls.206/219, em prestígio ao julgado.

Parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça às fls.238/244 pelo desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

o recurso deve ser negado provimento.

Cinge-se o ponto nodal sobre a alíquota aplicável de ICMS sobre o serviço de energia elétrica.

De início, menciona-se a que não se faz necessária a suspensão do feito em razão do reconhecimento de repercussão geral do tema pelo E.STF no julgamento do RE 714.139/RG, eis que tal pedido fora indeferido pelo Rel. Min. Marco Aurélio em 17/08/2016, decisão esta que não foi reconsiderada pela decisao de 19/06/2019, conforme consulta processual ao sítio do E.STF.

Com efeito, o tema foi abordado por esta E. Corte de Justiça em julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade.

O Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, nos processos 2008.017.00021, 0046584-48.2008.8.19.0000 e 0029733-31.2008.8.19.0000, declarou a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2 e inciso VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/00, bem como do artigo 14, inciso VI, alínea b, da Lei Estadual nº 2.657/96, que se referem à cobrança do ICMS pela alíquota de 25%, sob o fundamento de que configuraria violação ao Princípio da Seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18%, acrescida de 5% referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Dessa forma, a jurisprudência desta col. Corte estadual vem adotando o entendimento de que a cobrança do ICMS deve ser feita com base na alíquota genérica de 18% da Lei Estadual nº 2.657/96, prevista no art. 14, inciso I.

Contudo, cabe destacar que tal matéria de direito é fonte de divergência, tendo sido acolhida como tese de afetação para o julgamento em recurso repetitivo do tema nº 745, referente ao RE nº 714.139/RG: “a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral-17%”.

E, muito embora o Estado do Rio de Janeiro tenha requerido a suspensão dos processos que versavam sobre essa mesma questão, teve seu pleito negado em 23/08/2016. Destarte, enquanto não dirimida a controvérsia no âmbito do Supremo Tribunal Federal, deve-se manter hígida a R. Sentença, consoante artigos 103 do RITJERJ e 949, parágrafo único, do CPC, sendo aplicada a posição vinculante firmada neste E. Tribunal de Justiça, no sentido da inconstitucionalidade das normas em questão.

Assim, não merece ajustes, nem esclarecimentos a R. Sentença, que concedeu a segurança para que seja aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica

Ora, o caráter essencial dos serviços de energia elétrica é inegável, de sorte que a cobrança de ICMS pela alíquota de 25% configura-se em verdadeira afronta ao Princípio da Seletividade Tributária, consagrado no art. 155, § 2º, III, da CRFB. Isso porque, fixa, para serviço de natureza essencial, alíquota maior que a média, em flagrante inconstitucionalidade.

E nesta Corte de Justiça:

0345371-18.2014.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSÁRIA 1ª Ementa Des (a). MÔNICA FELDMAN DE MATTOS - Julgamento: 13/08/2020 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE O QUE EXCEDER A ALÍQUOTA DE 18%, ACRESCIDA DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA, NAS CONTAS DE TELEFONIA E ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. MATÉRIA QUE JÁ FOI APRECIADA PELO E. ÓRGÃO ESPECIAL, QUE DECLAROU INCONSTITUCIONAL A ALÍQUOTA DE 25% DO ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES INSTITUÍDA PELO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/00, POR FLAGRANTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE, BEM COMO O ART. 14, INCISO VI, LETRA B, DA LEI ESTADUAL 2.657/96. PREVALÊNCIA DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES, ATÉ QUE O LEGISLADOR ESTADUAL INDIQUE NOVA ALÍQUOTA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DOS VALORES EXCEDENTES INDEVIDAMENTE COBRADOS OBSERVADO O QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA AÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO

0028624-56.2016.8.19.0014 – APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 25/02/2021 -VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. Preliminares de inépcia da inicial e falta de interesse de agir rejeitadas. Ação declaratória, cujo pedido é cumulado com os de obrigação de fazer e repetição de indébito, ajuizada em desfavor do Estado do Rio de Janeiro. Inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27.427/2000 reconhecida pelo Órgão Especial deste TJRJ em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.0027). Redução da alíquota do ICMS de 25% para 18% pela inobservância dos princípios da essencialidade e da seletividade. Inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea 'b', da Lei Estadual nº 2.657/1996, com a nova redação dada pela Lei estadual nº 4.683/2005, também reconhecida (Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00021). Lei

impugnada que adotou idênticos fundamentos do decreto. Decisões impositivas para todos os órgãos fracionários deste Tribunal de Justiça, a teor do disposto no art. 103 do Regimento Interno e do inciso V, do artigo 927 e Parágrafo único do art. 949, ambos do CPC/2015. Aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), prevista no inciso I, do art. 14, da Lei Estadual nº 2.657/96, e no inciso I, do art. 14, do Decreto Estadual nº 27.427/00, em virtude da ausência de norma específica. Ausência de comando judicial de suspensão decorrente do reconhecimento da matéria como tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema nº 745). Devolução dos valores cobrados indevidamente concernente ao excesso de alíquota do ICMS pago a maior, no período não atingido pela prescrição quinquenal, os quais serão apurados em liquidação de sentença, momento este no qual deverão ser fornecidos os documentos pertinentes para sua apuração, a teor do disposto no art. 510 do CPC/15. Desprovimento dos recursos de ambas as partes.

0286272-78.2018.8.19.0001 – APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS -Julgamento: 04/05/2021 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário. ICMS. Serviços de fornecimento de energia elétrica e telecomunicações Pretensão de redução da alíquota de cobrada sobre estes serviços e repetição de indébito. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2 e inciso VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000 que regulamentou a Lei Estadual nº 2.657/96. Inobservância de princípios constitucionais da essencialidade e seletividade. Aplicação da alíquota genérica de 18% estabelecida no artigo 14, inciso I, do Decreto nº 27.427/2000, acrescida da alíquota de 5% referente ao Fundo de Combate à Pobreza. Manutenção da sentença que se impõe. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

0056855-33.2019.8.19.0000 - 1ª Ementa MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO -Julgamento: 28/05/2020 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA COM A ALÍQUOTA-BASE DO TRIBUTO (18%). 1. Legitimidade passiva do Secretário Estadual de Fazenda. 2. Rejeição da preliminar de inadequação da via eleita. 3. Desnecessidade de suspensão do feito em razão do reconhecimento de repercussão geral do tema pelo STF no julgamento do RE 714.139/RG. 4. No mérito, impõe-se reconhecer que a fixação da alíquota superior a 18% (dezoito por cento) para a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica viola o

princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da CRFB/88, em razão de não respeitar qualquer critério constitucional para a sua gradação, sendo mais elevada que diversos produtos menos essenciais. 5. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, VI, alínea ¿b¿, pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Arguição de Inconstitucionalidade nº 046584-48.2008.8.19.0000. 6. Impossibilidade de compensação tributária. Ausência de previsão legal. 7. Concessão parcial da segurança para determinar a incidência da alíquota base do tributo, qual seja, 18% (dezoito por cento). 8. Sem custas, ante a isenção legal, e sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09.

0240514-13.2017.8.19.0001 - 1ª Ementa APELACAO / REMESSA NECESSARIA Des (a). REGINA LUCIA PASSOS -Julgamento: 28/01/2020 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL A C Ó R D Ã O Apelação Cível. Reexame Necessário. Ação Declaratória c/c Devolução de Valores. Direito Tributário. ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Sentença de procedência. Manutenção. Declaração de inconstitucionalidade, pelo Órgão Especial, do art. 14, VI, b, da Lei n. 2.657/95, em função do caráter essencial do serviço. Afronta ao Princípio da Seletividade Tributária. Aplicação da alíquota genérica de 18%, acrescida do adicional de 5% relativo ao Fundo de Combate a Pobreza. Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 E 2008.017.00021. Devolução da diferença dos valores indevidamente cobrados que se impõe. Observância prescrição quinquenal. Correção monetária que deve incidir a partir de cada pagamento indevido (Súmula n.162 do E.STJ), segundo a variação da Ufir/RJ até a entrada em vigor da Lei Estadual 6.127/2012, que institui a aplicação da Taxa Selic em âmbito estadual. Reforma do julgado, em reexame necessário, para determinar a incidência de juros moratórios desde o trânsito em julgado. Correção monetária desde o pagamento indevido aplicando-se a UFIR até 02/01/2013, quando passou a vigorar a Lei Estadual n.6.127/2012, aplicando-se a SELIC desde então. No mais, correta a R.Sentença quanto ao percentual dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados na liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, do NCPC. Majoração dos honorários sucumbenciais, a teor do artigo 85, § 11º, do NCPC. Jurisprudência e Precedentes citados: 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) -ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL; 0029716-92.2008.8.19.0000 (2008.017.00021) -ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ORGAO

ESPECIAL; 0049022-37.2015.8.19.0021 - REMESSA NECESSARIA - Des (a). REGINA LUCIA PASSOS -Julgamento: 12/06/2018 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; 0398518-90.2013.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). ANDRE EMILIO RIBEIRO VON MELENTOVYTCH - Julgamento: 05/06/2018 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; REsp 1111189/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009. DESPROVIMENTO DO RECURSO. REFORMA PARCIAL DO JULGADO EM REEXAME NECESSÁRIO.

0056453-49.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). CAETANO ERNESTO DA FONSECA COSTA -Julgamento: 28/04/2020 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS NA ALÍQUOTA DE 25% SOBRE AS OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/1996 PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE DISPOSTOS NO ARTIGO 155, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%, ACRESCIDA DO ADICIONAL DE 5% RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA - REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA NO RE Nº 714.139/SC, QUE NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR REQUERIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

0060869-60.2019.8.19.0000 - 1ª Ementa MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA - Julgamento: 04/02/2020 - VIGÉSIMA SEGUNDA

CÂMARA CÍVEL MANDADO

DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva. limitação da alíquota em 18% que se impõe. inconstitucionalidade dos arts. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000, e 14, VI, b, da Lei Estadual/RJ nº 2.657/96, que se referem à cobrança de 25% de alíquota de ICMS. Precedentes deste Tribunal, que consolidou o entendimento de que a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve ser feita com base na alíquota genérica de 18%, acrescida de 5%, destinada ao Fundo de Combate à Pobreza. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Por fim, não há que se falar em majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, diante da disposição contida no art. 25 da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009.

Por tais razões e fundamentos o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Rio de Janeiro, na data da assinatura.

DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

RELATORA

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