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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Partes

AUTOR: UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA, RÉU: OLIMPIA CATARINA DE MORAIS

Publicação

Julgamento

Relator

Des(a). JUAREZ FERNANDES FOLHES

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00325348320198190209_2cd1f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-83.2019.8.19.0209

APELANTE: UNIMED RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA

APELADA: OLIMPIA CATARINA DE MORAIS

RELATOR: DES. JUAREZ FERNANDES FOLHES

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUTORA, PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER COM METÁSTASE), NECESSITANDO DE CIRURGIA. ALEGA QUE A CIRURGIA FOI AUTORIZADA, PORÉM NÃO FORAM LIBERADOS TODOS OS MATERIAIS SOLICITADOS PELO MÉDICO. REQUER TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA QUE DETERMINOU O IMEDIATO FORNECIMENTO DOS MATERIAIS CIRÚRGICOS E QUAISQUER OUTROS NECESSÁRIOS E QUE VENHAM A SER SOLICITADOS PELO MÉDICO ASSISTENTE DA PARTE AUTORA, NA FORMA DO LAUDO ÀS FLS. 27, PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM ESTABELECIMENTO DA REDE CREDENCIADA, INDEPENDENTEMENTE DA EXIGÊNCIA DE QUAISQUER GARANTIAS E SEM QUALQUER LIMITAÇÃO TEMPORAL, SOB PENA DE MULTA DE R$ 5.000,00 EM CASO DE DESCUMPRIMENTO , ALÉM DO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS DE R$ 12.000,00. INCONFORMADA A UNIMED APELA . REQUER A REFORMA DO JULGADO, ALTERNATIVAMENTE A REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS. NENHUMA RAZÃO ASSISTE À UNIMED. EXISTÊNCIA DE COBERTURA PARA A DOENÇA QUE DEVE SER ESTENDIDA PARA OS MATERIAIS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA OS MEIOS E MATERIAIS PARA TRATAMENTO DO PACIENTE. VIOLAÇÃO À FINALIDADE BÁSICA DO CONTRATO. SÚMULAS Nº 112 E 340 TJRJ. EM SE TRATANDO DE CONTRATO DE CONSUMO POR ADESÃO, AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA MAIS BENÉFICA AO CONSUMIDOR, NOS TERMOS DO ART. 47 DO CDC. RECUSA DA PARTE RÉ AO FORNECIMENTO DOS MATERIAIS INDICADOS PELO MÉDICO QUE ASSISTE A AUTORA QUE SE MOSTROU ILÍCITA. DIVERGÊNCIA CONTRATUAL PLAUSÍVEL E QUE SE JUSTIFICA PELO PROPÓSITO DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL DO PLANO, MAS QUE NÃO JUSTIFICA A RECUSA DO MATERIAL NECESSÁRIO AO PROCEDIMENTO INDICADO. DANO MORAL DE R$ 12.000,00, QUE NÃO MERECE REPARO. AUTORA IDOSA COM CÂNCER EM ESTÁGIO AVANÇADO, METÁSTASE, NÃO SE TRATANDO DE PROCEDIMENTO ELETIVO APTO A JUSTIFICAR A COTAÇÃO DO MATERIAL INDICADO. DANO MORAL CARACTERIZADO. "A RECUSA INDEVIDA OU INJUSTIFICADA, PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE, DE AUTORIZAR A COBERTURA FINANCEIRA DE TRATAMENTO MÉDICO ENSEJA REPARAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL." ENUNCIADO Nº 339 DO TJRJ. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO FOI ARBITRADO DE MANEIRA DESPROPORCIONAL COMO ALEGA A RECORRENTE, SENDO O VALOR COMPATÍVEL COM OS ADOTADOS POR ESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-83.2019.8.19.0209, entre as partes acima assinaladas, ACORDAM os Desembargadores da Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao apelo da UNIMED , nos termos do voto do Desembargador Relator, como segue.

V O T O

Trago a sentença assim redigida (índice XXXXX):

“VISTOS ETC Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, com pedido de tutela de urgência, entre as partes qualificadas na inicial, na qual a parte autora requer, preliminarmente, a tramitação processual preferencial por se tratar de pessoa idosa e portadora de doença grave. A autora é usuária dos serviços do plano de saúde prestados pela ré há cerca de 27 anos, está em dia com o pagamento das mensalidades e possui contrato até 2029. Em setembro de 2018 foi diagnosticada com câncer de Cólon e seis meses depois foi detectada metástase no intestino, submetendo-se a cirurgias. Em agosto de 2019 identificaram ¿lesão progressiva cancerígena¿ no fígado da autora, sendo indicada, pelo seu médico assistente, a uma nova cirurgia, agendada para o dia 26.09.2019. Entretanto, embora o réu tivesse autorizado o procedimento, negou diversos materiais e equipamentos imprescindíveis para sua execução. A filha da autora tentou recorrer à Ouvidoria da Unimed e à Agência Nacional de Saúde, mas ambos deram prazo de resposta que ultrapassa o dia da cirurgia. Com isso, devido ao risco de morte que corre a autora, afirma estarem presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência. Aduz que a conduta da ré gerou constrangimento e abalo emocional que fogem da normalidade da vida cotidiana, gerando sofrimento e risco a vida da autora. Daí por que deferimento da medida liminar de urgência, para que o réu cumpra a obrigação de fornecer os materiais necessários para o tratamento da autora e indenização por danos morais. A petição inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 12/35.

Petição da autora às fls. 40, informando seu endereço eletrônico e que não possui o da parte ré. Decisão às fls. 42/43, deferindo o pedido de tutela de urgência.

Contestação às fls. 60/78, na qual a parte ré requer, preliminarmente, a suspensão de eventual multa por descumprimento da tutela deferida, tendo em vista que o réu foi intimado em momento posterior ao agendado para realização da cirurgia. Explica que não praticou qualquer ato ilícito, visto que o procedimento foi devidamente autorizado pela operadora ré e que negaram em parte os materiais solicitados pelo médico assistente da parte autora, por que, ao analisar o requerimento, não identificaram relação entre os materiais requisitados e a cirurgia de radioblação. Além disso, explica que apesar de a ANS e o Conselho Federal de Medicina apontar a necessidade do médico assistente em oferecer, pelo menos, três marcas de produtos de fabricantes diferentes e vedar a exigência de marca e fornecedor específicos, o médico da Autora informa apenas e exclusivamente um fornecedor. Com isso, é improcedente o pedido da autora, uma vez que não há obrigatoriedade da ré em fornecer marca específica de material por determinado fornecedor. Afirma inexistentes os pressupostos para indenização por danos morais, já que houve autorização administrativa para a realização da cirurgia e, apesar da negativa relacionada ao fornecimento do material especificado, a ré indicou outros equipamentos que estavam aptos a serem usados. Aduz que não há prova inequívoca de ato praticado pela ré que tenha atentado contra a dignidade da autora ou qualquer abusividade/ilegalidade em sua prática. Daí por que requer que sejam julgados improcedentes os pedidos da presente demanda. A contestação veio acompanhada dos documentos de fls. 79/116. Petição da parte autora às fls. 119, requerendo o deferimento do pedido de gratuidade de justiça, juntando documentos às fls. 120/157. Petição da parte ré às fls. 179 informando que não possui mais provas a produzir. Petição da parte autora às fls. 183/185 reiterando o pedido de gratuidade de justiça, manifestando-se em provas e requerendo a prova testemunhal. Decisão às fls. 189 saneando o feito e indeferindo a produção de prova testemunhal requerida pela autora.

É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR

Inicialmente, defiro a gratuidade de justiça em favor da parte autora. O feito comporta julgamento no estado, nos termos do artigo 355 inciso I do CPC, uma vez que não é controvertida entre as partes a negativa da realização da internação. A questão é unicamente de direito. Não havendo questões preliminares a serem decididas, passo ao exame do mérito.

Trata-se de ação indenizatória, na qual o autor se insurge contra a negativa de fornecimento de materiais para procedimento cirúrgico.

Em sua defesa, a alega que a negativa de atendimento foi devida, eis que não vislumbrou relação dos mesmos com a cirurgia de radioblação.

Não obstante, a autora demonstrou, por meio de laudo do médico assistentes juntados aos autos (fls. 26/27), a necessidade de realização do procedimento médico, o que não poderia ser desprezado pela empresa ré, pois limita a obrigação assumida pela segurada em garantir o direito à saúde.

A ordem constitucional atribui ao Poder Público o dever de garantir o exercício do direito à saúde (art. 196 da CF/88).

Tratando-se de direito fundamental, é normatizado por uma série de leis com o escopo de emprestar plena eficácia ao mandamento previsto no artigo 196 da CRFB, entre elas a Lei 8080/90, que implantou o SUS Sistema Único de Saúde, estabelecendo, em seu artigo , a indispensabilidade do direito à saúde. Atente-se que o objetivo primordial de qualquer contrato de assistência médico-hospitalar é o de garantir a saúde do segurado, especialmente em casos como o dos autos, em que a segurada enseja risco de morte.

As cláusulas limitativas ou obstativas das obrigações assumidas pelas seguradoras de saúde devem ser interpretadas à luz da bo -fé objetiva e sempre da maneira mais favorável ao consumidor, observando-se os deveres de lealdade, confiança e assistência em razão da sua presumida vulnerabilidade e do caráter cogente do CDC, em consonância com o disposto no artigo 47.

E tal interpretação justifica-se mais ainda nos casos de contrato de adesão, como o dos autos, em que o consumidor anui às cláusulas do pacto sem a elas se opor, só havendo a possibilidade de discuti-las após a celebração.

Quanto à análise e aprovação do procedimento indicado, incide a Súmula nº 211 do TJRJ: "Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização."

Caracterizada, no caso concreto, a responsabilidade objetiva da ré, por defeito na prestação de serviço, fundada no artigo 14, caput e § 1º do CDC. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a cobertura ou não do plano de saúde diz respeito às doenças e não ao tipo de tratamento, o qual deve ser indicado pelo médico que assiste ao paciente. Neste sentido:

¿(...) o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estarse-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente¿ (3ªT, REsp 668.216/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 02.04.2007).

Ademais, qualquer contrato de plano de saúde que, por exclusão ou por omissão, não inclua a cobertura para os modernos procedimentos médicos-cirúrgicos, surgidos a partir dos estudos e avanços científicos na área médica, vai de encontro com o princípio da bo -fé objetiva e fere o direito à saúde. Desta forma, deve ser confirmada a decisão que antecipou os efeitos da tutela. Além disso, diante das conclusões alcançadas após o encerramento da instrução, entendo que a parte autora, pelos fatos narrados, passou por constrangimentos que superam o denominado

mero aborrecimento do dia- -dia

Assim, há dano moral a ser compensado e é pacífico nos tribunais que sua prova revela-se desnecessária uma vez que o referido dano ocorre no interior do indivíduo, agindo diretamente sob sua psique, sendo a responsabilidade do agente in re ipsa, ou seja, derivada inexoravelmente do próprio fato ofensivo.

Doutrina e Jurisprudência caminham juntas ao concluir que a melhor forma de apuração do pretium doloris, nos casos de reparação de danos extrapatrimoniais, está na busca de um critério de razoabilidade, conciliando duas forças convergentes: punitiva (para o causador do dano) e compensatória (para a vítima).

O órgão judiciário deverá ter, a um só tempo, prudência e severidade, visando estipular compensação adequada para o caso concreto. O quantum deverá ser fixado cuidadosamente pelo magistrado, não sendo a indenização nem tão grande que se converta em enriquecimento sem causa, e nem tão pequena que se torne inócua convidando o ofensor à reincidência, considerando, a extensão do dano e a capacidade econômica do ofensor. Adota-se, ainda nos dias de hoje, a fórmula dos priscos romanos, segundo a qual punitur quia peccatur, et ne peccetur, ou, em vernáculo, pune-se porque pecou e para que não peque mais.

Assim, considerando o já exposto e o caráter educativo e punitivo do instituto, tenho como razoável para compensar o dano moral sofrido a quantia de R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para confirmar os efeitos da tutela antecipada; condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 12.000,00, devidamente corrigido e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação. Condeno, ainda, a ré ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios, estes últimos em 10% do valor da condenação. Ficam cientes as partes que após o trânsito em julgado da presente, em nada sendo requerido, os autos serão remetidos à central de arquivamento, conforme provimento CGJ nº 20/2013.

Inconformada, a UNIMED apela, alegando, em síntese (índice XXXXX ): 1) que a sentença partiu de uma premissa equivocada ao não observar que a ora Apelante, Unimed Rio, agiu em seu exercício regular de direito; 2) que não se trata, aqui, de discussão acerca do melhor procedimento cirúrgico a ser adotado pelo médico assistente e, muito menos, indicação de material pela Operadora de Saúde; 3) que o cerne deste recurso é que este E. Tribunal observe que a equipe médica da Apelante recebeu o pedido para autorização de cirurgia emitida pelo médico assistente da Apelada, Dr. Alexandre Cerqueira, referente ao procedimento denominado RADIOBLAÇÃO/TERMOABLAÇÕES DE TUMORES HEPÁTICOS, indicando diversos materiais e equipamentos; 4) que houve a autorização da cirurgia requerida pelo médico assistente, havendo restrição apenas de alguns materiais relacionados à RADIOBLAÇÃO, listados às fls. 27, sob o fundamento de que em que pese o procedimento ser listado pela Agência Reguladora, consta uma diretriz de utilização que conduz a cobertura obrigatória pelas Operadoras de Saúde; 5) que a solicitação da Apelada foi de ABLAÇÃO POR RADIOFREQUÊNCIA/CRIOABLAÇÃO PERCUTÂNEA DO CÂNCER PRIMÁRIO HEPÁTICO GUIADA PORULTRASSONOGRAFIA E/OU TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO); 6) que uma vez autorizada a cirurgia, apenas o Código XXXXX – Radioblação de tumor hepático foi negado, por estar fora de conformidade com a diretriz nº 1 do Rol de Procedimentos e eventos em Saúde; 7) que não se trata de divergência técnica, pautada na Súmula 211, do e. TJRJ, visto que a Apelante em momento algum emitiu negativa sobre a prescrição da cirurgia, mas tão somente asseverou a ausência de conformidade de determinados materiais para a realização da rabioblação, conforme indicado pela diretriz de utilização da ANS; 8) que em voto proferido no RESP nº 1.733.013, o STJ entendeu que a Lei 9.656/98 foi concebida para tratar dos planos e Seguros privados de assistência à saúde, cuja

competência foi direcionada para ANS; 9) que a previsão de um rol estabelecido pela ANS garante ao consumidor eficiência no cumprimento da relação contratual, devendo, portanto, ser utilizado como parâmetro para cobertura obrigatória;; 10) que a luz do artigo 7º, II, da Resolução Normativa 424/17 da ANS e dos artigos 2º e 3º da Resolução nº 14.956/2010 do Conselho Federal de Medicina, cabe ao médico assistente indicar, ao menos, três marcas de produtos de fabricantes diferentes, o que claramente não ocorreu no presente caso; 11) que não cometeu nenhum ato ilícito; 12) que não cabe a condenação ao pagamento de danos morais; 13) que a condenação em indenização por danos morais no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) é indevida e abusiva, ferindo todos os princípios basilares do direito, motivo pelo qual espera e confia a Apelante em que será dado provimento ao recurso, para que seja completamente afastada a referida indenização.

Finaliza requerendo:

“...seja dado provimento ao presente recurso para acolher a reforma in totum da sentença recorrida, a fim de que sejam julgados improcedentes todos os pedidos aduzidos na exordial, visto que a empresa Apelante não ser configurada falha na prestação de serviço. Caso assim não se entenda, o que, d.m.v., não se espera, requer seja reduzida também a condenação imposta a título de danos morais, uma vez demonstrado que o valor fixado em sentença se encontra visivelmente exorbitante, fazendo-se imperiosa e redução do valor fixado pelo D. Juízo a quo.”

Contrarrazões da Autora prestigiando o julgado (índice XXXXX).

É O RELATÓRIO.

O recurso é tempestivo e estão satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade.

Trata-se de apelação da UNIMED contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível Regional da Barra da Tijuca que, em ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido para confirmar a decisão de antecipação dos efeitos da tutela – índice XXXXX), e condenar a ré a pagar à autora, a título de danos morais, a quantia de R$ 12.000,00 (doze mil reais), acrescida de juros de mora, de 1% ao mês a contar da citação inicial, e correção monetária, e condenar a ré a pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da condenação.”

Inicialmente, se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

O caso dos autos retrata nítida relação de consumo, em virtude da perfeita adequação aos conceitos de consumidor (art. 2º), fornecedor (art. 3º, caput) e serviço (art. 3º, § 2º), contidos na Lei 8.078/90, entendimento firmado pelo verbete 469, da Súmula do STJ, verbis:

Súmula 469 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde"

A operadora de saúde, ora apelante, não nega a necessidade da realização da cirurgia, apenas insiste que a demora na autorização de insumos solicitados pelo médico assistente ocorreu de maneira justificada, pois, apresentou uma justificativa plausível quanto as restrições

apresentadas de alguns materiais relacionados à RABIOBLAÇÃO, requeridos pela Apelada, qual seja a existência de Diretriz de Utilização expedida pela Agência Nacional de Saúde que conduz a cobertura do procedimento cirúrgico e dos materiais solicitados pela Apelada.

Com efeito, não se desconhece a possibilidade de divergência entre o plano de saúde e os médicos quanto aos materiais a serem utilizados num determinado procedimento.

No entanto, em um cenário em que o prestador do serviço do plano de saúde discorda do médico integrante da rede conveniada, não é correto que o ônus dessa celeuma tenha sido repassado à autora, que permaneceu em estado de absoluta indefinição, sobretudo em razão do agravamento do seu quadro de saúde, eis que portadora de câncer com metástase no fígado.

Não é razoável exigir que o paciente com indicação de procedimento cirúrgico de urgência por doença gravíssima, aguarde a resolução da divergência entre a operadora do plano de saúde e o médico assistente quanto ao material a ser utilizado na cirurgia.

Aplica-se à hipótese o entendimento sumulado por esta Corte no Enunciado nº 211:

“Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização.”

Correta a sentença, portanto, quanto à condenação ao pagamento de indenização por dano moral, entendendo estar demonstrada a ocorrência do mesmo, o que importa dizer que não merece ser acolhida a apelação da ré.

Isto porque, analisando-se os autos, observa-se que não há controvérsia quanto a autora ser beneficiária do plano de saúde fornecido pela UNIMED, há 27 anos, com cartão de número 0 037 000000842708 1, com validade até 15.07.2029, estando a Autora ABSOLUTAMENTE EM DIA com o pagamento das mensalidades, com a inserção dos pagamentos em sua conta corrente em “ débito automático”.

Segundo consta, a autora da ação, ora recorrida conta com 63 anos de idade, tendo sido diagnosticada com Câncer de Colon no dia 13.09.2018, sendo submetida à 1ª Cirurgia no dia 04.10.2019 com a retirada de parte do intestino grosso, sendo posteriormente sido submetida à tratamento quimioterápico.

Após 06 meses da primeira cirurgia, ao realizar os exames solicitados pelo seu médico oncológico, Dr. Frederico Arthur Pereira Nunes, como ressonância magnética, tomografia e PET- CT Scan, foi detectada metástese no fígado, o que levou a Autora a ser submetida à 2ª e nova cirurgia no dia 11.04.2019, tendo como cirurgião o Dr. Alexandre Cerqueira.

Acontece que, ao fazer novo exame de sangue, em Agosto de 2019 foi detectado aumento significativo do marcador tumoral, fazendo com que a Autora fosse submetida a novos exames de Ressonância Magnética, Tomografia e PET-CT Scan a pedido do médico oncológico Dr. Frederico Nunes, tendo estes detectado “lesão progressiva cancerígena”, fazendo com que o Dr. Alexandre Cerqueira em consonância com o médico Oncológico, tenha optado por realizar NOVA CIRURGIA NO FÍGADO DA AUTORA, considerando os resultados da Tomografia por Emissão de Pósitrons com PET – CT (Oncológico) , conforme seguem os Resultados abaixo

Cediço que nem as operadoras de planos de saúde e nem a Resolução da ANS podem delimitar o tipo de tratamento a ser dispensado ao consumidor, quando a doença por ele acometida está garantida, até mesmo porque compete tão somente ao médico determinar qual o melhor e mais adequado procedimento e material necessário para o restabelecimento da saúde do paciente, que, no caso dos autos, repita-se, é expresso no sentido dos materiais necessários à cirurgia da autora.

Daí, no ponto, a inteligência dos enunciados sumulares nº 340 e 211 do Eg. TJRJ:

“Enunciado sumular nº 340 do TJRJ: Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano.”

“Enunciado sumular nº 211: Havendo divergência entre o seguro saúde contratado e o profissional responsável pelo procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização.”

Igualmente, uma mera leitura no documento de fls. 22 (índice XXXXX) demonstra que a UNIMED recusou O MATERIAL requerido pelo médico o que não se justifica, a seguir:

Neste contexto, a despeito das alegações do plano réu no sentido de que não pode ser compelido a custear os materiais que sua equipe considera desnecessários, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, que o plano de saúde pode limitar as doenças com cobertura, mas não a terapêutica a ser utilizada.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. O reexame de fatos e a interpretação de cláusulas contratuais em recurso especial são inadmissíveis. 2. A jurisprudência do STJ entende que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário 3. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. ( AgInt no AREsp XXXXX/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 30/11/2017)

Não fosse da essência do contrato o tratamento da saúde da consumidora, a recusa no fornecimento dos materiais aqui tratada é situação que coloca a consumidora do serviço de saúde em desvantagem exagerada, sendo atitude incompatível com a bo -fé – um dos pilares da liberdade de contratar; e com a equidade – fonte de direito do consumidor -, na forma do que dispõem os arts. , 51, IV, da Lei 8078/90 c/c art. 35-G da Lei 9.565/98.

A falha da ré na prestação de serviço violou o princípio da boa-fé objetiva, causando ao paciente constrangimento, angústia e estresse, impedindo-o de se utilizar do plano de saúde para a viabilizar a cirurgia quando mais necessitou, devendo tal sofrimento ser imediatamente compensado, na tutela do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, o verbete nº 339, da Súmula deste Egrégio Tribunal de Justiça:"A recusa indevida ou injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral."

Assente o dever de indenizar, passo ao arbitramento do valor da compensação a título de danos morais.

Com efeito, o quantum indenizatório a título de compensação por danos morais deve ser arbitrado levando-se em consideração o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e a extensão do evento danoso, sendo certo que a indenização deve representar caráter punitivo e pedagógico ao agente, bem como proporcionar ao ofendido uma compensação pelo dissabor vivenciado, sem, contudo, importar enriquecimento sem causa

Assim, impõe-se a manutenção do montante indenizatório fixado no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), com juros de mora a partir da citação e correção, é quantia que se revela até módica, além de condizente com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, com as peculiaridades do caso e abaixo da média dos valores fixados pela jurisprudência desta Câmara Cível, a seguir:

XXXXX-78.2018.8.19.0001 – APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). SIRLEY ABREU BIONDI -Julgamento: 26/04/2021 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Ação de conhecimento. Pedido de indenização a título de dano material e moral. Plano de saúde. Operadora que negou autorização para cirurgia de apendicite de urgência. Tutela de urgência deferida no Plantão Judiciário. Sentença de procedência, fixando o valor indenizatório em R$ 8.000,00 (oito mil reais). Apelo da parte ré, em busca da improcedência dos pedidos e, subsidiariamente, pugnando pela redução do quantum indenizatório. Apelo da autora, de forma adesiva, pleiteando pela majoração do valor da indenização. Aplicação do CDC. A Lei 9.656/1998, em seu art. 35-C, dispõe que os planos de assistência à saúde têm a obrigatoriedade de cobrir o atendimento para os casos de emergência ou urgência, uma vez que tal quadro implica risco imediato de vida para o paciente. Tal dispositivo não estabelece limitação ao período de atendimento em caso de emergência, fixando apenas o prazo máximo de carência, qual seja, 24 horas (art. 12, V, c). Recusa indevida. Verba arbitrada pelo Juízo de Primeiro Grau, que desafia reparo, haja vista a urgência no procedimento a ser submetido pela autora, sendo que a demora, sem dúvida alguma, colocou em risco a vida da paciente. Logo, o valor da indenização deve ser na ordem de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, atentando-se para as

condições pessoais da autora e condições financeiras da empresa demandada. Precedentes. DESPROVIMENTO DO RECURSO 1 (Sul América Companhia de Seguro Saúde) e PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO (autora).INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 26/04/2021 - Data de Publicação: 05/05/2021 (*)

Nesse contexto, conclui-se que a sentença foi prolatada de forma escorreita, e, que não merece reparo.

Por fim, insta salientar que o § 11 do art. 85 do NCPC dispõe que “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2.º a 6.º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2.º e 3.º para a fase de conhecimento.”

E a hipótese é de não provimento da apelação da UNIMED o que não abre margem para dúvida.

Por tais motivos, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIMED AMIL e, majoro os honorários sucumbenciais em mais 5 % sobre a condenação, com fulcro no artigo 85, § 11 do CPC.

Rio de Janeiro, _____ de _______________ de 2021.

JUAREZ FERNANDES FOLHES

Desembargador Relator

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