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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: NILSON FURTADO DE OLIVEIRA FILHO, AUTOR 2: P.K.K. CALÇADOS LTDA, AUTOR 2: DS LOG COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA, RÉU: OS MESMOS
Publicação
17/09/2021
Julgamento
11 de Junho de 2021
Relator
Des(a). PATRÍCIA RIBEIRO SERRA VIEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02772988620178190001_d8435.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DÉCIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0277298-86.2017.8.19.0001

Apelantes: 1. ESTADO DO RIO DE JANEIRO (réu)

2. P.K.K. CALÇADOS LTDA. e DS LOG COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. (autora)

Apelados: OS MESMOS

Relatora: Desembargadora PATRICIA RIBEIRO SERRA VIEIRA

APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum, com pedidos declaratório, de obrigação de fazer e de repetição do indébito. Pretensão da autora para que lhe seja assegurado o direito de recolher o ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações à alíquota de 18%, e o Fundo de Combate à Pobreza – FECP à alíquota de 2%, além da devolução dos valores indevidamente cobrados. Sentença de parcial procedência. De início, assiste razão, em parte, à autora apelante, devendo ser reformada a sentença, para que reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) também sobre o fornecimento dos serviços de telecomunicações e, portanto, devolvidos os valores indevidamente praticados. Inconstitucionalidade da cobrança da predita alíquota e constitucionalidade da cobrança majorada do FECP declaradas pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nas Arguições de Inconstitucionalidade nº s 0021368-90.2005.8.19.0000 e 003303823.2008.8.19.0000. Entendimento de aplicação obrigatória, na forma do artigo 103 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, estando ainda pendente o julgamento de mérito. Prevalência da orientação jurisprudencial sedimentada. RECURSO DO RÉU A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELA AUTORA.

DECISÃO

( Fundamentação legal : artigos 932, incisos IV e V, do CPC, c/c 103,

do RITJRJ)

1. Trata-se de ação pelo procedimento comum ordinário, com pedidos

declaratório, de obrigação de fazer e de repetição de indébito, ajuizada pelos

segundos apelantes contra o primeiro, pretendendo que lhe seja assegurado o direito

de recolher o ICMS sobre os serviços de telecomunicações e energia elétrica à

alíquota de 18% (dezoito por cento), acrescida de 2% (dois por cento), referente ao

fundo de combate à pobreza, sendo; além da devolução dos valores pagos a maior e não alcançados pela prescrição quinquenal.

2. Promoção do Ministério Público de 1º grau (índice 4.805), pela

improcedência dos pedidos iniciais.

3. Sentença de parcial procedência, no índice 4.812, para declarar a

ilegalidade e a inconstitucionalidade, respectivamente, da alíquota de 25% criada pelo artigo narrado na inicial. Deverá ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à P obreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12º, da Constituição deste Estado; condenado o Estado do Rio de Janeiro, ainda, à devolução dos valores indevidamente cobrados, observada a prescrição quinquenal, como, também, aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento, corrigidos monetariamente pela UFIR, a partir de cada pagamento indevido, até o dia 01/01/2013. Posteriormente, a partir de 02/01/2013, com a vigência da Lei nº 6.127/2011, deverá aplicar-se a taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido, eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus tributos, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença. Destaco que, não há que se falar em juros moratórios, já que estes somente seriam devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do STJ, sendo indevida a sua cumulação com a SELIC, conforme dito acima. Condenado o réu, ainda, ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios de sucumbência, a serem fixados em cumprimento de sentença, na forma do artigo 85 § 4º, inciso II do Código de Processo Civil.

4. Apelação do réu, no índice 4.838, pela reforma da sentença, para que

sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, sob alegação de não haver inconstitucionalidade no sistema da seletividade do Estado do Rio de Janeiro, eis que, em sintonia, inclusive, com outros Estados; como, também, violação à separação dos poderes. Contrarrazões no índice 4.906.

5. Apelo da autora (índice 4.879), argumentando: (i) a necessidade de que

reconhecida a inconstitucionalidade e a ilegalidade da alíquota de ICMS, majorada, também com relação aos serviços de telecomunicações; (ii) o fato de que não se está a discutir a constitucionalidade do FECP, em si, mas a majoração de seu percentual, a incidir sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, de 2%

10ª Câmara Cível – AP nº 0277298-86.2017.8.19.0001 – fl.2

(dois por cento) para 4% (quatro por cento). Afinal, requer que, caso seja

reconhecida a inconstitucionalidade da majoração do percentual cobrado pelo FECP,

seja também determinada a devolução dos valores pagos indevidamente, observada

a prescrição quinquenal. Contrarrazões no índice 4.899.

6. Manifestação da Procuradoria de Justiça, no índice 4.931, no sentido da

desnecessidade de sua intervenção no feito.

COM O RELATÓRIO, PASSO A DECIDIR.

7. Os recursos são tempestivos e estão presentes os demais requisitos de

admissibilidade, em virtude do que devem ser conhecidos.

8. No mérito, assiste razão à autora apelante quanto à omissão existente

na sentença, devendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança da

alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica e,

também, sobre os serviços de telecomunicação, como pretendido em sua petição

inicial. Isso porque, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarou tal

inconstitucionalidade, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 002136890.2005.8.19.0000, decisão que tem força vinculante, na forma do artigo 103 do

Regimento Interno desta Corte Estadual:

Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente. (ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/3/2006 - ORGAO ESPECIAL)

Arguição de inconstitucionalidade. Alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações. Lei Estadual nº 2.657/96. Artigo 14, VI, b e VIII, g. Princípios da seletividade e da essencialidade. Ferimento. Incidente suscitado no bojo de Mandado de Segurança originário da 5ª Câmara Cível em cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela

violação da cláusula de reserva de plenário (artigo 97, CF) diante da não submissão da matéria ao Órgão Especial no julgamento do “mandamus” realizado com base não na Lei Estadual nº 2.657/96, mas no Decreto Estadual nº 27.427/2000, cuja inconstitucionalidade já havia sido declarada anteriormente (Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027). Decreto regulamentador que nada mais faz do que repetir a disposição contida na Lei Estadual nº 2.657/96. Inconstitucionalidade da norma repetidora que atrai para o diploma regulamentado o mesmo vício. Aplicação do artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal, que conferiu ao legislador estadual a prerrogativa de adotar o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Fixação de alíquota em 25% que não observa os critérios de gradação constitucionalmente determinados, sendo em muito superior à tributação de produtos de menor necessidade e cujo consumo, se estimulado, causa danos à saúde humana. Incidente acolhido. (ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - 0046584-48.2008.8.19.0000 - DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM – Julgamento: 13/10/2014 - ORGAO ESPECIAL)

9. Posteriormente, nos autos do RExt. nº 714.139, foi reconhecida, pelo

Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral sobre o tema, não

tendo sido, ainda, proferida decisão de mérito, daí porque prevalece a orientação

anteriormente firmada.

10. A própria Constituição da Republica Federativa Brasileira prevê, no

inciso III, § 2º do seu artigo 155, que o ICMS poderá ser seletivo em razão da

essencialidade das mercadorias e dos serviços, e não em função do perfil do

consumidor ou da quantidade consumida.

11. Assim, tem-se que correta a sentença ao fixar a alíquota em 18%

(dezoito por cento), conforme estipulado no artigo 14, inciso VI, item 1, do Decreto

nº 27.427/2000, devendo ser reformada apenas para que estendida aos serviços de

telecomunicações. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Alíquota de ICMS sobre consumo de energia elétrica e serviço de telecomunicações . Inconstitucionalidade do artigo 14, incisos VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto Estadual n.º 27.427/2000 reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. AI n.º 2005.017.0027. Redução da alíquota do ICMS de 25% para 18% pela inobservância dos princípios da essencialidade e da seletividade. Força vinculante da decisão nos termos do artigo 103 do Regimento Interno deste Tribunal e do disposto nos artigos 97 da CRFB/88 e 949, parágrafo único do Código de Ritos. Inexiste comando judicial de suspensão decorrente do reconhecimento da matéria como Tema de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal em 12/06/2014. Honorários advocatícios arbitrados corretamente. RECURSO DESPROVIDO NOS TERMOS DO ART. 932, INCISO IV b DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (Apelação/Remessa Necessária n 0149483-24.2008.8.19.0001.

Décima Câmara Cível. Des. Pedro Saraiva de Andrade Lemos. Julgamento: 29/1/2020. Grifos nossos).

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. CONTRIBUINTE DE FATO. SELETIVIDADE COM VISTA À ESSENCIALIDADE. OFENSA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. DESPROVIMENTO. Recurso contra sentença de procedência em demanda na qual pleiteia a sociedade autora a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica no que sobejar a alíquota genérica de dezoito por cento prevista na Lei nº 2.657/96 e Decreto nº 27.427/00, sem prejuízo da repetição dos valores indevidamente cobrados, observada a prescrição quinquenal. Tema que não é estranho a esta Corte de Justiça, direcionando-se os entendimentos no sentido da inobservância dos princípios da seletividade com vista à essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações ante a fixação de alíquota em 25%, já que Lei estadual nº 2.657/96 estabelece alíquotas inferiores para produtos supérfluos. Aplicabilidade da alíquota genérica de dezoito por cento . Desprovimento. (Apelação n 0236545-53.2018.8.19.0001. Nona Câmara Cível. Des. Adolpho Correa de Andrade Mello Junior. Julgamento: 27/5/2021. Grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário. ICMS. Pretensão de redução da alíquota cobrada sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações e repetição de indébito. Acolhimento do pedido principal diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2 e inciso VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000 que regulamentou a Lei Estadual nº 2.657/96. Alíquota sobre estes serviços fixada com base no consumo e a capacidade contributiva. Inobservância de princípios constitucionais da essencialidade e seletividade. Aplicação da alíquota genérica de 18% estabelecida no art. 14, inciso I, do Decreto nº 27.427/2000, acrescida da alíquota de 5% referente ao Fundo de Combate à Pobreza. Manutenção da sentença que se impõe. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. (Apelação n 0156772-56.2018.8.19.0001. Décima Oitava Câmara Cível. Des. Margaret Olivaes Valle dos Santos. Julgamento: 26/5/2021. Grifos nossos).

12. Com relação ao pedido de redução da alíquota do FECP para 2%

(dois por cento) , não merece prosperar o recurso da autora . A questão já foi

apreciada pelo Órgão Especial desta Corte Estadual no julgamento da arguição de

constitucionalidade nº 0033038- 23.2008.8.19.0000, em destaque:

Arguição de Inconstitucionalidade – Fundo de Combate à Pobreza - Lei Estadual n º 4.056/02 - Norma Alterada Pela Lei Estadual n º 4.086/2003 Com a edição da Emenda Constitucional n º 42/2003 que, em seu artigo validou os adicionais criados pelos Estados, nos termos da Emenda Constitucional n º 31/2000, ainda que em desconformidade com a própria Constituição, inviável se tornou o reconhecimento da inconstitucionalidade dos atos normativos estaduais respectivos. A validação, como é óbvio, não criou o Fundo, nada havendo a impedir sua cobrança no exercício mesmo da edição da Emenda, posto que criada por Lei anterior, de 2002. Arguição rejeitada. (Arguição de inconstitucionalidade nº 0033038-23.2008.8.19.0000. Órgão Especial. Des. Jair Pontes de Almeida. Julgamento: 18/5/2009).

13. Assim, inexiste ilegalidade na cobrança do FECP, no percentual de 4%

(quatro por cento). Confira-se:

Agravos internos. Apelação cível. ICMS. Ação ordinária. Operações de consumo de energia e telecomunicações. Pleito de redução de alíquota. Pedido julgado parcialmente procedente para determinar a aplicação da alíquota de 18% (dezoito) a título de ICMS, acrescido o percentual referente ao FECP sobre o serviço de energia fornecido ao apelado, bem como a restituir os valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à distribuição da demanda e os vencidos até a data do efetivo pagamento, a serem apurados em liquidação de sentença. Decisão monocrática que negou provimento aos recursos, e de ofício, determinou a incidência da UFIR (Unidade Fiscal de Referência) até 02.01.2013, quando, a partir desta data, o índice equivalente à taxa referencial SELIC será utilizado no cálculo da correção monetária e juros sobre a repetição do indébito tributário. Agravos Internos interpostos por ambas as partes. Inconstitucionalidade do artigo 14, VI, "2" e VIII, "7" do Decreto nº 27.427/00, reconhecida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027. Inconstitucionalidade do artigo 14, VI, B da lei nº 2.657/96, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, também reconhecida na Arguição de nº 2008.017.00021, em virtude da ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Redução da alíquota do ICMS para 18% (dezoito por cento), incidente no consumo de energia elétrica e telefonia. Cobrança do percentual de 5% (cinco por cento) destinado ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais validada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. Constitucionalidade da Lei Estadual nº 4.056/02, alterada pela Lei Estadual nº 4.086/2003, instituidora da contribuição, reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte Estadual, através da Arguição de Inconstitucionalidade nº. 0033038-23.2008.8.19.0000. Adoção do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.111.189/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos nos moldes do artigo 543-C do Código de Processo Civil, onde se viu pacificado o entendimento no sentido de que o indébito tributário não está submetido aos juros e correção monetária previstos no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. O indébito tributário deve ser restituído com a mesma correção monetária que a Fazenda Pública utiliza para seus créditos vencidos e não pagos. Atualização monetária que deve observar a UFIR até 02.01.2013, passando a utilizar o índice equivalente à taxa referencial SELIC nos períodos seguintes, conforme previsto no artigo 173, I da Lei Estadual nº 6269/2012. Pretensões que não merecem prosperar. Recorrentes que não trazem argumentos suficientes para alterar a decisão ora agravada. Decisão que merece ser mantida. Improvimento dos agravos internos. (Apelação/Remessa necessária nº 041120412.2016.8.19.0001. Décima Câmara Cível. Des. Celso Luiz de Matos Peres. Julgamento: 2/10/2019. Grifos nossos).

Agravo de Instrumento. Tutela antecipada indeferida em Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito. Pedido de afastamento da cobrança de adicional de alíquota do ICMS sobre a energia elétrica destinada ao FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza). Entendimento do Juízo a quo, no sentido de que não estão presentes os requisitos que autorizam a medida antecipatória. Decisão indeferitória que não se mostra contrária à lei ou teratológica. Constitucionalidade do Fundo de Combate à Pobreza previsto na Lei Estadual n º 4.056/02 (alterada pela Lei Estadual n º 4.086/2003) já apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal quando do julgamento da

Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033038-23.2008.8.19.0000. Precedentes deste Tribunal. Probabilidade do direito autoral que não se verifica no caso concreto. Matéria objeto da súmula nº 59 deste Tribunal. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Agravo de instrumento nº 001693989.2019.8.19.0000. Décima Terceira Câmara Cível. Des. Sirley Abreu Biondi. Julgamento: 17/7/2019. Grifos nossos).

14. Pelo exposto, com fundamento nos artigos 932, inciso IV, do Código de Processo Civil e 103, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado do Rio de Janeiro; e, autorizada pelos artigos 932, inciso V, do Código de Processo Civil e 103 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta pela autora, para reduzir a alíquota de ICMS para 18% (dezoito por cento), também sobre a prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser devolvidos os valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal. No mais, seguem mantidas as disposições da sentença.

Publique-se.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2021.

Desembargadora PATRICIA SERRA

R E L A T O R A

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