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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: ANNA CAROLINA GUIMARÃES DE SOUZA, RÉU: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
Publicação
30/08/2021
Julgamento
25 de Agosto de 2021
Relator
Des(a). WAGNER CINELLI DE PAULA FREITAS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00072503420198190028_10b34.pdf
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Inteiro Teor

DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL

PROCESSO N.º 0007250-34.2019.8.19.0028

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRÁS

RELATOR: DES. WAGNER CINELLI DE PAULA FREITAS

Apelação cível. Ação anulatória. Creditamento de ICMS. Auto de infração que recaiu sobre bem integrante da cadeia produtiva da companhia autora, ora apelada. Aplicação de multa. Sentença de procedência. Laudo pericial conclusivo no sentido de que o bem SURFTREAT 9497, objeto do auto de infração, é utilizado diretamente no processo produtivo, tratando-se de insumo essencial para a obtenção do produto final. Entendimento manifestado no âmbito do STJ no sentido da aplicabilidade do princípio da não cumulatividade nos casos em que o bem for imprescindível à atividade produtiva do sujeito passivo da tributação. Amplitude da acepção de insumo que exige conhecimento técnico especializado por transcender conceito meramente normativo. Tese 779 do STJ que, por apresentar os mesmos fundamentos ontológicos, aplica-se também ao ICMS. LC 87/1996 que não sujeitou a categoria de insumo a restrições ou a dilação temporal. Aplicação da sistemática da não-cumulatividade prevista no art. 150, § 2º, II, da CRFB/88. Desconstituição do auto de infração diante de sua ilegalidade. Acerto da sentença. Recurso a que se nega provimento. Em reexame necessário, nada a prover.

ACÓRDÃO

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso , na forma do voto do relator.

VOTO

Relatório nos autos.

Cuida-se de ação anulatória em que se questiona auto de infração lavrado pelo ente estatal com aplicação de multa no valor atualizado de R$ 6.764.665,97, de forma ampliativa às hipóteses de creditamento de ICMS implicada pelo advento da LC 87/1996, que passou a permitir o aproveitamento do crédito mediante a comprovação de utilização da mercadoria na consecução do objeto social. Aduz a companhia a impossibilidade de se penalizar um suposto descumprimento de obrigação acessória com multa de 75% do valor do suposto imposto devido quando a legislação a vincula ao quantum porventura incidente a título de obrigação principal; a impossibilidade de mudança de capitulação legal no curso do processo judicial por força da irreversibilidade do lançamento tributário e a ocorrência de decadência parcial, na forma do art. 150, § 4º, do CTN. Requer a desconstituição do auto de infração no que concerne à exigência do tributo e da penalidade pecuniária, posto que aplicada pressupondo o descumprimento da obrigação principal, o reconhecimento do caráter confiscatório da penalidade pecuniária aplicada e seu respectivo afastamento.

Decisão a fls. 238/239, determinando a intimação da SEFAZ para comunicar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do auto de infração discutido e a observância do art. 206 do CTN quanto a este débito.

A sentença julgou procedente o pedido para desconstituir o auto de infração de ICMS n.º 03.559642-8 e, via de consequência, o crédito tributário dele decorrente, por entender que o bem tributado constitui insumo. Condenado o Estado do Rio de Janeiro em honorários advocatícios sucumbenciais no mínimo legal sobre o valor atualizado da causa, observadas as faixas de incidência previstas no art. 85, § 3º, do CPC, bem como ao reembolso das despesas de custas e taxa judiciária adiantadas pela parte autora.

Insurge-se o ente demandado a fls. 1004/1027, argumentando, para tanto, a ocorrência de error in judicando em razão da legalidade da autuação; da ilicitude do creditamento feito pela autora; a impossibilidade de creditamento com relação ao produto tributado; a ausência de decadência; e a correta aplicação da multa. Pugna pela reforma da sentença.

É o breve resumo.

O recurso é tempestivo e guarda os demais requisitos de admissibilidade, de forma a trazer seu conhecimento.

Compulsando os autos, verifica-se que a ação originária tem por finalidade desconstituir autuação lavrada pelo ente ora apelante, ao fundamento de não ser devido o creditamento de ICMS sobre mercadoria utilizada na consecução de seu objeto social.

Compreende-se, inicialmente, que a controvérsia - possibilidade ou não de creditamento de ICMS sobre bem utilizado pela companhia apelada – perpassa, necessariamente, pela verificação acerca de sua essencialidade ou não para o desenvolvimento da cadeia produtiva.

Neste tocante, o laudo pericial acostado a fls. 900/916 foi conclusivo no sentido de que o produto SURFTREAT 9497, objeto do auto de infração discutido nos autos, “... é utilizado diretamente no processo produtivo (pesquisa, perfuração e produção) do petróleo, tratando-se de um insumo essencial para obtenção do produto final, sendo essa algumas as atividades contempladas no objeto social da Autora, conforme artigo do seu Estatuto Social, juntado às fls. 97/126 e artigo 61º da Lei Federal nº 9.478/97, consoante com o apresentado no item 6 do presente laudo ” (fls. 912).

Esclarecida a natureza essencial do bem para a consecução do objeto social da companhia recorrida, é de se perquirir, agora, sobre a aplicação da sistemática da não-cumulatividade para fins de creditamento, ou não, do ICMS nesta hipótese.

O entendimento manifestado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em casos como o presente orienta-se no sentido da incidência do princípio da não-cumulatividade para efeito de creditamento do tributo nas hipóteses em que o bem for imprescindível à atividade produtiva do sujeito passivo da tributação, pois a acepção de insumo deve ser ampla e abrangente. Assim, a questão dos conceitos de bens de uso e consumo ou de

insumo exige conhecimento técnico especializado, haja vista transcender conceito meramente normativo. Há que ser aferido no caso concreto.

A propósito, esta é a tese que consubstancia o Tema 779 do STJ, por ocasião do julgamento do REsp. 1.221.170/PR, que, nada obstante tratar do PIS/COFINS, aplica-se também ao ICMS em razão do mesmo fundamento ontológico no que tange ao regime da não-cumulatividade:

“a) É ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e à Cofins, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

b) O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. ” (grifou-se)

Veja-se, a exemplo dos julgados abaixo colacionados:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL -JULGAMENTO CITRA PETITA - NÃOOCORRÊNCIA - ICMS - CREDITAMENTO -TRANSPORTE DE CARGAS - VEÍCULOS, PNEUS, LUBRIFICANTES ETC. - POSSIBILIDADE -PRODUÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A ausência na apreciação de fundamento não configura julgamento citra petita.

3. A partir da vigência da LC 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não cumulatividade.

4. Hipótese em que o contribuinte dedica-se à prestação de serviços de transporte de cargas e pretende creditarse do imposto recolhido na aquisição de veículos, peças de reposição, combustíveis, lubrificantes etc., que foram considerados pelo acórdão recorrido como material de consumo e bens do ativo fixo.

5. Necessidade de retorno dos autos à origem para verificação de quais insumos efetivamente integram e viabilizam o objeto social da recorrente.

6. Recurso especial provido.

( REsp 1090156/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010)” (grifou-se)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-

CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO.

CONCEITO DE INSUMOS. AFERIÇÃO DEVE SER FEITA NO CASO CONCRETO. CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. MATERIAIS ADQUIRIDOS PELO CONTRIBUINTE NÃO FORAM CONSIDERADOS COMO INSUMOS PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DAS PREMISSAS FÁTICAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança, apontando como autoridade coatora Delegado da Receita Federal do Brasil, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de apurar créditos, segundo o princípio da não cumulatividade, a título de contribuição ao PIS e à COFINS sobre despesas com peças, combustíveis e lubrificantes utilizados no transporte da mercadoria produzida, devidamente contabilizados e comprovados com nota fiscal de serviços ou documento fiscal equivalente. Na sentença, a segurança foi concedida. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para denegar a ordem. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial.

II - O Superior Tribunal de Justiça fixou, em regime de recursos repetitivos ( REsp 1.221.170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018), o entendimento segundo o

qual, para fins do creditamento relativo à contribuição ao PIS e à COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido, no caso concreto, à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço -para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

III - No presente caso, o Tribunal de origem afastou o alegado direito líquido e certo ao creditamento a título de contribuição ao PIS e à COFINS incidente sobre os materiais (peças, combustíveis e lubrificantes) utilizados no transporte de produção da recorrente, na apuração da contribuição.

(...)

VII - Agravo interno improvido.

( AgInt no REsp 1747154/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 24/04/2020)” (grifou-se)

Com efeito, a LC 87/1996 não sujeitou a categoria de insumos a restrições ao princípio em debate, fazendo o tão somente com relação a operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ativo permanente, a teor de seu art. 20, in verbis:

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Da mesma forma, a LC 87/1996 não a sujeitou à dilação temporal, tal como o fez para os casos de bens ingressos no estabelecimento, a teor do disposto no art. 33, IV, d, in verbis:

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

(...)

c) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses.”

Tem-se, portanto, que o bem objeto do auto de infração referido na inicial não pode, para efeito da limitação temporal prevista no dispositivo legal acima mencionado, ser considerado como destinado ao uso e consumo da companhia recorrida ou, ainda, como integrante de seu ativo permanente. Trata-se de bem revestido do caráter da essencialidade para fins de consecução do objeto social da apelada.

Não há, pois, que se falar em ilicitude da apropriação do creditamento do ICMS por parte da recorrida, como deseja fazer crer o ente apelante. Ao contrário: a companhia faz jus, na espécie, ao creditamento imediato do tributo, em observância à sistemática da não-cumulatividade prevista no art. 150, § 2º, II, da CFRB/88, devendo, pois, ser desconstituído o respectivo auto de infração.

Nesse sentido é, ainda, o entendimento deste Tribunal de Justiça acerca do tema em casos ontologicamente semelhantes:

0003311-50.2007.8.19.0001 - APELAÇÃO

Des (a). MARIA HELENA PINTO MACHADO -Julgamento: 22/11/2017 - QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO FISCAL EMBASADO NO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AUTUAÇÃO POR OFENSA

OS ARTIGOS 32, 33 E 83 DA LEI Nº 2.657/95, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 3.419/00. CREDITAMENTO ILEGAL DE ICMS NA UTILIZAÇÃO DE BROCAS DE PERFURAÇÃO INDISPENSÁVEIS A ATIVIDADE DE EXTRAÇÃO MINERAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA QUE SE IMPÕE. - Alegação de nulidade do decisum que se rejeita. Julgador que não está adstrito ao resultado da perícia, sendo-lhe facultado

decidir sem considerá-la, na forma do que estabelece o art. 436 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença. Observância ao princípio do livre convencimento motivado. - Controvérsia que se restringe em saber se o material descrito no autor de lançamento impugnado configura insumo, com imediata possibilidade de creditamento ou aquisição de bens de uso e consumo, com possibilidade de creditamento somente a partir do ano de 2020, conforme o disposto nos artigos 20 e 33 da Lei Complementar nº 87/96. - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a matéria discutida nos autos, exige conhecimento técnico especializado, pois transborda do conceito meramente normativo. - Prova pericial conclusiva no sentido de que os materiais utilizados para a perfuração e produção de petróleo são essenciais à atividade empresarial da recorrente, integrando o produto final. - Produtos que não podem ser considerados como destinados ao uso e consumo ou, ainda, como pertencentes ao ativo permanente da empresa, a possibilitar a aplicação da limitação temporal definida no art. 33 da Lei Complementar nº 87/96. - Trata-se, em verdade, de insumo que integra o produto final a ser entregue ao consumidor, apto a ensejar creditamento imediato de ICMS. RECURSO PROVIDO. (grifou-se)

0189612-90.2016.8.19.0001 - APELAÇÃO

Des (a). SIRLEY ABREU BIONDI - Julgamento: 17/07/2019 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Ação anulatória de auto de infração. Alegação de creditamento indevido de ICMS pela autora. Sentença de procedência. Apelo do réu. ¿A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1º. do Decreto 64/62. 3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia

elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito

o creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade ¿ ((Recurso Especial nº 1.201.635/MG, Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário de Justiça eletrônico em 21 de outubro de 2013). Sentença que não desafia retoque. Honorários recursais cabíveis na hipótese. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (grifou-se)

A sentença afigura-se, pois, irrepreensível.

Em reexame necessário, nada a prover.

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, ficando mantida a sentença.

Majoram-se os honorários de sucumbência a 12% do valor da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observadas as faixas de incidência previstas no art. 85, § 3º, do CPC.

Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2021.

WAGNER CINELLI

DESEMBARGADOR

RELATOR

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1282338663/apelacao-apl-72503420198190028/inteiro-teor-1282338676

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