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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Partes
PROC. DO ESTADO: RENATO AYRES MARTINS DE OLIVEIRA, AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, AGRAVADO: DESTAQUE COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, AGRAVADO: DAVID MAIA DE LIMA
Publicação
16/09/2021
Julgamento
13 de Setembro de 2021
Relator
Des(a). ELISABETE FILIZZOLA ASSUNÇÃO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_AI_00328957720218190000_3413f.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Segunda Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 0032895-77.2021.8.19.0000

Agravante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Agravados: DESTAQUE COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA e DAVID MAIA DE LIMA

Relatora: DES. ELISABETE FILIZZOLA

ACORDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. FATOS GERADORES DE 2010 E 2011. AJUIZAMENTO DA DEMANDA EXECUTIVA EM AGOSTO DE 2016. DECADÊNCIA DO PERÍODO DE 2010 DECRETADA. DESCABIMENTO. INTIMAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE AFASTA A DECADÊNCIA. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO

IRREGULAR DA SOCIEDADE.

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA SÓCIO ADMINISTRADOR.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a decadência de débitos de ICMS do período de 2010 e cancelando o executivo fiscal em relação ao sócio executado.

A execução fiscal foi ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em 26.08.2016, pretendendo o adimplemento de valores de ICMS não pagos de 11 de maio de 2010 até 11 de maio de 2011, tendo o douto magistrado a quo declarado a decadência dos valores referentes ao ano de 2010.

ICMS que é um tributo cujo lançamento dá-se por homologação e quando não há pagamento, sujeita-se

o prazo decadencial de cinco anos que se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado o lançamento (artigo 173, I, CTN)

Crédito tributário de 2010 que seria consumado pela decadência em janeiro de 2016, tendo sido afastada pela intimação no processo administrativo ocorrido em 2015, conforme CDA, que goza de presunção de legitimidade e de veracidade.

Sociedade que não se encontra no local, tendo sido presumida a dissolução irregular e deferido o redirecionamento para o sócio, na forma do verbete sumular 435 do E. STJ.

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Penhora sofrida pelo sócio executado, que ofertou exceção de pré-executividade.

Sócio que era único à época da dissolução da sociedade, sendo, portanto, o responsável administrador.

Recurso Especial nº 1.645.281/SP que determinou o sobrestamento de processos que tratem de hipótese de redirecionamento da execução fiscal, quando presumida a dissolução irregular da sociedade, contra sócio com poderes de administração da sociedade na data da dissolução, ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.

Reforma da decisão para afastar a decadência declarada em relação aos créditos tributários de 2010 e determinar a suspensão do feito até ulterior decisão do Recurso Especial Repetitivo.

RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Agravo de Instrumento nº 0032895-77.2021.8.19.0000 , em que figuram, como Agravante, ESTADO DO RIO DE JANEIRO e como Agravados, DESTAQUE COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA e DAVID MAIA DE LIMA.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO em demanda de execução fiscal proposta em face de DESTAQUE COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA e redirecionada para DAVID MAIA DE LIMA, na qual foi acolhida a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:

“(...)

Decido

O princípio do contraditório também vigora no âmbito interno da execução (seja ela instrumentalizada mediante processo executivo do Livro II, seja ela desenvolvida como mera fase posterior à sentença da ação de conhecimento). A vigência dessa garantia na execução tem por fundamentos:

(I) as normas constitucionais que consagram o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa em todas as formas processuais (CF, art. 5.º, LIV e LV);

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(II) a circunstância de a execução enquadrar-se na atividade jurisdicional, submetendo-se a seus princípios essenciais;

(III) o princípio do menor sacrifício do devedor (CPC, art. 805): na medida em que se assegura ao executado a não imposição de sacrifícios desnecessários ou excessivos, isso implica, ainda que de modo implícito, a necessária atribuição de instrumentos para que o executado possa fazer valer aquela garantia.

Retratando a sedimentação do entendimento jurisprudencial e doutrinário, o enunciado n. 393 da Súmula do STJ afirma a possibilidade de o executado formular defesas dentro da própria execução ("exceção de pré-executividade", termo que não é o mais adequado, como se vê adiante). É bem verdade que a Súmula refere-se apenas à execução fiscal e estabelece limites que, como se vê adiante, não são de todo adequados para o emprego da medida (diz o enunciado: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"). Mas o que importa é sua explícita consagração em sede jurisprudencial. o que não existe é discussão, dentro da execução, quanto ao mérito da pretensão de crédito do exequente. Ou seja, o juiz não investiga, dentro da execução (processo executivo ou cumprimento de sentença), se o exequente tem ou não razão quando afirma que possui o crédito. O que não há é debate quanto a tal matéria.

Por outro lado, e como afirmado antes, as matérias de mérito (ou seja, as atinentes à procedência substancial da pretensão executiva) em regra não podem ser examinadas dentro do procedimento executivo. Precisamente essa é a função do título executivo: ao mesmo tempo em que viabiliza a execução, obsta que no bojo dela ocorra qualquer disputa sobre a existência do crédito pretendido. O título executivo funciona como um anteparo, uma barreira, entre a pretensão creditícia e a atividade executiva - impedindo que dentro da execução investigue-se a existência do crédito nele retratado.

As questões de mérito só são objeto de conhecimento na execução de uma forma indireta e sumária - e em casos extremamente restritos. Trata-se das hipóteses de extinção da execução previstas no art. 924 do Código de Processo Civil (satisfação da obrigação, transação com

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remissão, renúncia e prescrição). De uma forma indireta, porque são examinadas estritamente para o mero fim processual de extinção do processo. Ou seja, são examinadas sob a perspectiva exclusiva das consequências processuais que geram. De uma forma sumária, porque têm de estar evidenciadas de plano: qualquer disputa mais profunda que se ponha acerca de sua ocorrência não poderá ser dirimida dentro do processo executivo.

Há quem estabeleça um requisito adicional, de modo generalizado, para que se discutam na execução as matérias acima mencionadas: a dispensabilidade de dilação probatória, que desviaria o procedimento executivo de seus rumos normais. Nessa perspectiva, mesmo a falta de um pressuposto processual, por exemplo, só poderia ser alegada desde que verificável de plano. O próprio enunciado 393 da Súmula do STJ, antes citado, sugere essa limitação.

O requisito da desnecessidade da dilação probatória apenas se justifica em relação àquelas matérias de mérito que podem ser conhecidas de modo indireto e sumário no bojo da execução.

Já no que tange a questões processuais de ordem pública referentes à própria execução (pressupostos processuais executivos, condições da ação executiva, nulidade absoluta de atos executivos), para que seu exame ocorra dentro da própria execução, é irrelevante haver necessidade de instrução probatória. Por exemplo, se para demonstrar que um bem é absolutamente impenhorável, de modo a invalidar a penhora que recaiu sobre ele, é preciso produzir prova testemunhal, mesmo assim, a arguição da nulidade e a respectiva instrução probatória poderão ocorrer internamente à execução.

Nesses parâmetros, a nulidade do título, prescrição e redirecionamento podem ser analisados.

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

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I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos coresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. A inscrição, assim, é o ato de convolação do débito em dívida ativa em termos jurídico-processuais. Tem como pressuposto a existência de crédito da Fazenda Pública ou de pessoa a ela equiparada, vencido e inadimplido, cujo lançamento, entendido este como a "individualização do direito creditório da Fazenda" (cf. Luciano Benévolo de Andrade, ob. cit., infra, p. 148), quer de natureza tributária ou não tributária, tenha sido objeto de exame pelo órgão competente.

Como anota Leon Fredja Szklarowsky, a inscrição é "ato administrativo vinculado, pelo qual se faz o assentamento do débito para com a Fazenda Pública" dando origem ao título executivo em que se funda a execução fiscal. Pressupõe a apuração da liquidez e certeza da dívida ativa, pela qual "a autoridade competente examina o processo ou o expediente relativo a débito e, depois de verificar a inexistência de falhas ou irregularidades que possam infirmar a execução fiscal, manda proceder a inscrição em dívida ativa, no registro próprio" (ob. cit., infra, p. 156 e 159).

Tal controle de legalidade encontra sua razão de ser não só na sujeição da atividade administrativa à lei, mas, em especial, porque o lançamento, tomado na abrangência conceitual que lhe dá a norma do art. 53 da Lei 4.320/64, e, destarte, alcançando toda atividade financeira do Estado, é ato administrativo vinculado por excelência. A propósito, anota Luciano Benévolo de Andrade: "Isto significa, nada mais, nada menos, que deva estreita conformidade à bitola legal, não havendo nele a mínima margem de discricionariedade. Noutras palavras, significa que, como em toda atividade financeira do Estado, deve o lançamento estrita obediência ao princípio da exação, que é 'a fidelidade dos agentes

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gestores na condução dos negócios financeiros do Estado' e que 'representa a exatidão com que eles devem proceder tanto em relação à coletividade, de quem não se deve exigir nem mais nem menos do que a lei determina, como em relação ao erário público'. Ato vinculado, o lançamento não pode conter nenhum dos vícios enunciados no art. 2º da Lei 4.717/1965, nem erro, simulação, dolo ou fraude. Exemplificadamente, podem ser mencionados como defeitos capazes de macular o lançamento: a) quanto à competência, a falta de investidura regular, a delegação indevida, o impedimento etc.; b) quanto à forma, a inobservância dos procedimentos regulamentares, notadamente a inexistência de notificação regular; c) quanto ao objeto, a decadência, a falta de previsão legal, a aplicação da norma indevida, a determinação do montante diverso do devido, a impossibilidade jurídica etc.; d) quanto aos motivos, a inocorrência do 'fato gerador' ou o falseamento de suas circunstâncias ou elementos constituintes; e) quanto à finalidade, a fiscalização procedida com intuitos persecutórios etc. Controlando a legalidade do crédito, a inscrição há de necessariamente, sob pena de prevaricação, contrastar todos esses aspectos" (ob. cit., p. 161). Importa ainda considerar que tal controle da legalidade assume particular relevância, quando se tem presente a prerrogativa de que goza o Fisco de autoconstituição de seu título de crédito, em comparação com o credor particular que executa o devedor por meio de título em que este reconhece a certeza e liquidez do débito, como bem adverte Aliomar Baleeiro (ob. cit., infra, p. 1486). Daí não constituir a inscrição um ato meramente formal e mecânico, configurando, na lição de Paulo Barros Carvalho, o "único ato de controle de legalidade, efetuado sobre o crédito tributário já constituído, que se realiza pela apreciação crítica de profissionais obrigatoriamente especializados: os procuradores da Fazenda. Além disso, é a derradeira oportunidade que a administração tem de rever os requisitos jurídico-legais dos atos praticados. Não pode modificá-los, é certo, porém tem meios de evitar que não prossigam créditos inconsistentes, penetrados de ilegitimidades substanciais ou formais que, fatalmente, serão fulminadas pela manifestação jurisdicional que se avizinha". (ob. cit. infra, p. 566-567)

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Assim, o controle da legalidade, para fins de inscrição, implica na verificação da liquidez da dívida (se está certa em relação ao seuquantum, se os cálculos estão corretos, se houve pagamento parcial e assim por diante), bem como de sua certeza (origem, natureza, fundamentação legal, identidade do devedor, se o prazo de decadência foi observado, se a dívida não está sendo discutida etc.), mencionando, expressamente, a norma em comento, os requisitos formais e essenciais à validade do procedimento de inscrição e da certidão de seu conteúdo, sob a sanção de nulidade cominada no art. 203.

É preciso, todavia, que se tenha em conta que tal atividade administrativa de controle, precedente à inscrição do débito em dívida ativa, não configura controle hierárquico ou julgamento do lançamento, não se admitindo que o órgão inscritor anule o ato constitutivo do crédito, se, porventura, detectar vício de ilegalidade. Tal medida caberá à autoridade lançadora. O poder da autoridade responsável pela inscrição, que, de resto, em se tratando de agente público, revela-se, igualmente, dever, é o de recusar a inscrição de débito encaminhado, caso venha constatar irregularidades no procedimento de lançamento, devolvendo o expediente à sua origem para as providências sugeridas. Neste ponto é Luciano Benévolo quem, ainda, adverte que "o órgão de controle não pode tomar o lugar da autoridade lançadora, para fins de, na revisão do lançamento, descaracterizar o crédito tal como constituído, alterando o montante, para mais ou para menos, modificando a causa da dívida, substituindo o devedor ou qualquer outra circunstância componente da obrigação. Na verdade, o lançamento e a inscrição não se confundem. São atos autônomos, independentes, cada um com objetivos próprios, conteúdos e naturezas próprios: o lançamento visa a constituir o crédito; a inscrição visa aparelhá-lo para a execução forçada, se legal for. E conclui: quando a inscrição é recusada, o órgão de inscrição não se sobrepõe, nem toma lugar da autoridade administrativa; apenas nega eficácia executiva ao ato da referida autoridade" (ob. cit., infra, p. 162-164).

Termo de inscrição em Dívida Ativa - O termo de inscrição é o documento que formaliza a inclusão do crédito no cadastro da Dívida Ativa e possibilita a formação de título executivo extrajudicial em favor da

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Fazenda Pública, que corresponde, nada mais, nada menos, do que à sua certidão. A certidão de dívida ativa (CDA), certificando (fazendo certo) o assentamento regular nos registros da repartição fazendária de crédito vencido e não satisfeito, instrumentaliza a Fazenda Pública a agir in executivis contra o seu devedor, constituindo o título executivo (art. 784, inciso IX, do CPC) que dá lastro ao procedimento especial da Lei 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais). Os requisitos da certidão coincidem com os do termo de inscrição (artigo , § 6º, da Lei 6.830/80), do qual há de ser retrato fiel. A norma do parágrafo único acrescenta, apenas, na certidão de dívida ativa, a indicação do livro e da folha de inscrição. Todavia, tal exigência perdeu sentido, pelo menos no que respeita ao meio físico, na medida em que a inscrição é feita eletronicamente, preservado apenas o número na ordem de inscrição. De ver que a Lei 6.830/80, no artigo , § 7º, dispõe que a certidão de dívida ativa pode ser preparada por processo manual, mecânico e eletrônico.

Os requisitos que devem ser observados pelo termo de inscrição estão enunciados na norma em comento e no artigo , § 5º, da Lei 6.830/80, com pequenas diferenças entre ambos os textos legais, prevalecendo, contudo, para a dívida tributária o disposto neste Código. Tais requisitos, não são meramente formais, tendo cunho essencial, porquanto visam assegurar ao sujeito passivo o amplo direito de defesa, mediante plena identificação do débito que lhe é imputado, quer no que se refere à sua origem e base legal, quer no que diz com o valor correspondente, com discriminação entre o principal e os consectários legais. A presunção de certeza e liquidez de que se deve revestir a obrigação estampada em título executivo extrajudicial, deflui, no caso da certidão de dívida ativa, da rigorosa observância, no termo de inscrição, das exigências de que aqui se trata. A inobservância dos requisitos legais pode gerar a nulidade da inscrição e, consequentemente, do processo para sua cobrança, como prescreve o artigo 203, infra, a cujos comentários remetemos o leitor.

Importa referir o pacífico entendimento do STJ no sentido de que a aferição do preenchimento ou não dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda análise do suporte fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial ante ao óbice

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da Súmula 7/STJ, o que confere especial relevo à jurisprudência das cortes de apelação (Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça) na matéria.

O termo de inscrição deve indicar: "I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros". O primeiro requisito diz com a identificação do sujeito passivo do crédito tributário. Este será a pessoa física ou jurídica identificada no ato de constituição do crédito tributário, seja pelo lançamento efetuado pela autoridade competente, seja pelas declarações ou eventual confissão do próprio contribuinte. A lei complementar prevê, ainda, a inclusão dos corresponsáveis, quando cabível, o que suscita a questão da responsabilidade tributária de terceiros de que tratam particularmente os artigos 128 e seguintes deste Código, a cujos comentários remetemos o leitor. Todavia, importa ressaltar que a inclusão de nome de terceiros, na inscrição em dívida ativa, requer prévia apuração, no âmbito administrativo, da ocorrência do pressuposto da responsabilidade tributária, observado o contraditório e a ampla defesa. Este foi o entendimento esposado pelo STF ao apreciar a questão da responsabilização dos sócios da pessoa jurídica, no RE 608.426 AgR, vide jurisprudência infra. É que a inscrição dá origem a um título executivo extrajudicial, tendo por base a constituição prévia do crédito em regime de contraditório, ou, quando menos, as declarações do próprio devedor. E a dívida inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, o que seria insustentável se admitida a inserção de dados, unilateralmente, pelo Fisco, para a formação de um título em seu favor. Vale destacar, de outra parte, que o Superior Tribunal de Justiça em recursos representativos de controvérsia (STJ, REsp 1110925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009; REsp 1104900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.03.2009, DJe 01.04.2009) firmou entendimento segundo o qual, o sócio cujo nome figura na certidão de dívida ativa tem o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade em face da presunção de legitimidade da dívida inscrita. Entretanto, no nosso entender, se a inclusão do nome do sócio se deu sem a sua participação na constituição do crédito, a nulidade da CDA poderá ser alegada desde logo, sob fundamento de

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ofensa ao devido processo legal, dispensada qualquer discussão quanto à efetiva responsabilidade. Esta responsabilidade só poderia ter sido atribuída, formalmente, quando da inscrição, se precedida da demonstração de ocorrência dos pressupostos legais que lhe dão ensejo, com a participação do interessado. De referir, por fim, que a jurisprudência tem admitido o redirecionamento da execução fiscal contra terceiro, ainda que não figurante do título, desde que o ente público credor faça a prova, no próprio feito executivo, da ocorrência de uma das hipóteses legais de responsabilidade de terceiro. A prática, conquanto sedimentada, enseja crítica, pois equivale exercer a pretensão executória, pelo menos em relação a terceiros até então inominados, sem título executivo prévia e regularmente constituído. II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos.

O termo de inscrição há de indicar a quantia devida, com discriminação do valor originário, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos legais. A disposição do artigo , § 5º, inciso II, da Lei 6.830/80 é mais clara neste sentido. A quantia devida deve ser expressa de forma a possibilitar a compreensão de suas parcelas componentes e respectivos cálculos.

A jurisprudência tem admitido que a indicação da maneira de calcular os juros seja suprida pela referência à legislação que versa sobre o cômputo de juros e da correção monetária. De observar que a lei não exige que se faça constar o valor dos juros e dos demais encargos, mas, sim, a forma de calculá-los. Igualmente deve ser indicada a penalidade cabível, haja vista a norma do artigo 161, caput, deste Código ("o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária").

Por fim, vale lembrar que o valor atribuído na inicial da ação de execução fiscal dificilmente corresponderá ao valor originário, pois estará acrescido dos juros correspondentes ao tempo transcorrido, entre a inscrição e o ajuizamento, bem como aos demais encargos legais. III - a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição de lei em que seja fundado.

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O termo de inscrição deve conter, ainda, a indicação da origem da dívida tributária (lançamento pela autoridade competente, declaração do contribuinte, confissão de dívida), bem como a espécie tributária ou, se for o caso, a penalidade, nos termos do artigo 113, § 1º, deste Código. Indispensável, ainda, em face do princípio da legalidade estrita em matéria tributária, que esteja consignado o fundamento legal do crédito, com referência precisa ao dispositivo legal em que se apoia a exigência fiscal. De ver que, na hipótese de inclusão de coobrigados no termo de inscrição, deve ser indicado o fundamento legal da responsabilidade tributário do terceiro, sob pena de invalidade da CDA no que tange

o apontado coobrigado. IV - a data em que foi inscrita V - sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

A última exigência está em consonância com a observância do devido processo legal para a constituição do crédito tributário. Se tiver origem em lançamento da autoridade competente, indispensável que tenha havido cientificação do sujeito passivo e possibilidade de contraditório e ampla defesa. Daí a exigência de indicação do número do processo administrativo no bojo do qual tenha se formalizado a exigência. Todavia, se o crédito tiver origem em declarações ou confissão de dívida do próprio sujeito passivo serão estes os documentos a darem lastro ao termo de inscrição.

Um dos privilégios do Fisco consiste em criar o seu próprio título executivo, independentemente da colaboração do devedor.89 E isto se justifica, porque do particular não se pode esperar colaboração voluntária e amistosa com essa finalidade. A atribuição legal se revela oportuna, e o ato pelo qual a Fazenda credora cria o título se designa de inscrição.

A inscrição realiza-se no livro ou fichário do órgão administrativo, por qualquer processo manual, mecânico e eletrônico (art. 2.º, § 7.º, da Lei 6.830/1980), e, na esfera federal, quanto aos créditos tributários, compete

o procurador da Fazenda Nacional (art. 12, I, da LC 73/1993). Dela se extrairá um traslado designado de certidão da dívida ativa (art. 2.º, § 6.º, da Lei 6.830/1980), que, comprovando a causa de pedir da demanda executiva, guarnecerá a respectiva inicial (art. 6.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei 6.830/1980).

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Da inscrição originam-se efeitos contábeis,90 pois o ato facilita o controle da arrecadação e faculta a inclusão do débito, porventura impago no exercício, na previsão da receita orçamentária seguinte, a par dos efeitos materiais, derivados da criação do próprio título, e dos efeitos processuais (v.g., a presunção de certeza e liquidez e de prova pré-constituída, ex vi do art. 204, caput, do CTN).

Mas, o art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/1980 recebe críticas em dois aspectos: em primeiro lugar, confundiu lançamento e inscrição; ademais, supôs que o mesmo órgão realizará, inexoravelmente, ambos os atos.

Realmente, o controle da legalidade se efetiva através do lançamento (art. 142, caput, do CTN), no qual se apura o an e o quantum debeatur.91 Quando muito, a inscrição representa um controle suplementar,92 restrito a aspectos formais.93

De outro lado, o lançamento e a inscrição, geralmente, competem a órgãos distintos, e o próprio art. 2.º, § 4.º, da Lei 6.830/1980 desmente a possível equiparação, aduzindo que a inscrição da dívida ativa da União, ressalvada a das autarquias,94 é inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. A inscrição dos créditos do Estado e do Município dependerá das leis locais.

Um ângulo importante do art. 2.º, § 3.º, da Lei 6.830/1980, ora sob comentário, reside no alvitre de que a inscrição "suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por cento e oitenta dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo". Esta disposição se aplica a créditos não tributários.95 Porém, no concernente a estes créditos, mostra-se inconstitucional, pois a Lei 6.830/1980, que é ordinária, avançou em matéria sob reserva de lei complementar (art. 146, III, b, da CF/1988).96 Este é o entendimento do STJ.97

O art. 2.º, § 5.º, da Lei 6.830/1980 institui os requisitos do termo de inscrição.

Em primeiro lugar, há de conter, sob pena de nulidade,98 a cabal identificação dos sujeitos passivos da obrigação, ou dos seus responsáveis, e a residência ou o domicílio de um e de outros. Embora exista, quanto

o último ponto, alternativa evidente a favor da Fazenda,99 eventuais incorreções também implicam nulidade, principalmente se provocam prejuízos à defesa administrativa.100

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A seguir, o termo indicará o valor originário, a atualização monetária, o termo inicial e a forma de calcular os juros moratórios, e, enfim, quaisquer encargos. Prendem-se tais exigências à necessidade de o título executivo, extraído mediante certidão deste termo, trazer consigo todos os elementos hábeis à apuração final do quantum debeatur, se o executado desejar remir a execução.

O termo registrará dados numéricos, para fins de seu reconhecimento administrativo (art. 2.º, § 5.º, V e VI, da Lei 6.830/1980), e a origem, a natureza e o fundamento -legal ou contratual - da dívida. É sabido que não há tributo senão em virtude de lei, e o crédito não tributário, por sua vez, vincula-se a negócio jurídico identificável. Por conseguinte, os meticulosos requisitos da norma e a explicitação, no conteúdo do termo, do texto legal que ampara cada uma das parcelas da dívida,101sob pena de nulidade, hão de aí constar, pois viabilizam a defesa eficiente do executado. Caso contrário, o emaranhado legislativo cobraria pesado tributo, quiçá impedindo a defesa.

Por fim, o termo consignará a data, referida no art. 2.º, § 5.º, V, 1.ª parte, da Lei 6.830/1980, cuja relevância decorre da fixação do termo inicial do prazo de cento e oitenta dias em que, quando cabível, remanesce suspensa a fluência do prazo prescricional. Expedir-se-á certidão do termo de inscrição (art. 2.º, § 6.º, da Lei 6.830/1980), autenticada pela autoridade encarregada do ato.

Toda execução se baseará em título executivo revestido, segundo o art. 783, pelos atributos da certeza, liquidez e exigibilidade. O princípio do título acabou paradoxalmente reforçado, no que tange aos no money judgements, por força da redação do art. 515, I (retro, 10). É certo o crédito, constante do título, quando não há dúvida sobre sua existência; líquido, quando insuspeito seu objeto; e exigível, inexistindo objeções contra a sua atualidade (retro, 26).

O art. 3.º, caput, da Lei 6.830/1980 reitera o princípio, vinculando o, porém, à "presunção" de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita, abolindo, aparentemente, a exigibilidade. Mas a inscrição, que confere esses caracteres, pressupõe o vencimento, conforme dispõe o art. 160 do CTN. No concernente à natureza do título (retro, 23), do qual dimanam os conhecidos atributos, nada há para acrescentar.

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Merecem realce dois aspectos no art. 3.º enfocado: (a) a noção de "prova inequívoca", capaz de infirmar a citada presunção; e (b) a pessoa habilitada a produzir semelhante prova.

A locução "prova inequívoca", empregada no parágrafo único do art. 3.º, revela-se assaz duvidosa.

Não a registrava obra sobre provas que marcou a vigência do CPC de 1939.118 Ela se aproxima, talvez, da ideia de prova plena,119 a que "leva o juiz ao estado de certeza acerca do fato posto em questão",120 não admitindo contraprova, comparativamente à prova semiplena, "aquela que faz alguma fé, mas não quanto é mister para a decisão da causa, sem algum outro adminículo". Essa expressão gerou análoga perplexidade no âmbito do art. 273, caput do CPC de 1973.121

Assim sendo - e não raro arrolam-se as espécies de prova aptas a desfazer o título, exatamente de acordo com as características das provas plenas -,122 o art. 3.º, parágrafo único, da Lei 6.830/1980 consagra desprezível antiqualha. Em lição de encantadora simplicidade, já se acentuou que "a certeza não é suscetível de graduação".123 O órgão judiciário examinará o conjunto de provas apresentado pelo embargante, racionalmente, tal como estatui o art. 371 do NCPC,124 sendo inútil hierarquizá-las. Basta que as provas do executado não provoquem dúvidas no juiz.125O executado produzirá essa prova hábil nos embargos. E, nesse remédio, fazendo alegação de fato contra os atributos do título, ao executado incumbe carreá-las ao processo (art. 373, I, do NCPC), salvo improvável distribuição em contrário na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, III, do NCPC).

Na verdade, a noção de prova "pré-constituída" do crédito, mencionada no art. 204, caput, 2.ª parte, do CTN, melhor representa a força probante do título executivo. O art. 3.º, parágrafo único, da Lei 6.830/1980 permite a terceiro produzir a tal prova "inequívoca". Terceiro, aqui, é quem não figura como parte. Lembra a doutrina, então, o legitimado aos embargos do art. 674, e alvitra a possibilidade de a regra entrever controvérsia, naquele remédio, do crédito. Ora, a tanto não comporta o objeto desses embargos. Em vão se procurará, aí, a inteligência dessa norma esquiva. E mesmo a proposição de qualquer prova é ato privativo da parte.126 O órgão judicial dispõe de amplos poderes de

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instrução. É uma das facetas do processo civil autoritário, cujo modelo prevalece no direito pátrio desde do CPC de 1939.

Assim, houve preenchimento dos requisitos.

Em se tratando de decadência tributária, pode-se reconhecer a exceção.

O CTN prevê duas regras gerais para contagem do prazo decadencial: o prazo de 5 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, § 4º), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que o contribuinte declara e recolhe o valor que entender devido; e o prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.

Após o julgamento de reiterados recursos sobre a questão, inclusive na sistemática do recurso repetitivo, em dezembro de 2015, o STJ fez publicar a súmula 555 com o intuito de pacificar o entendimento, com o seguinte enunciado:

"Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".

O enunciado da súmula pautou-se na premissa de o débito ter sido declarado ou não pelo contribuinte para fins de aplicação do artigo 173 do CTN, nas hipóteses de tributo sujeito ao lançamento por homologação. Ou seja, se o débito não foi declarado pelo contribuinte (e portanto, não foi pago), aplica-se o prazo decadencial do artigo 173 e, por outro lado, se o débito foi declarado, aplica-se a regra do artigo 150, ambos do CTN. Percebam que a redação da súmula não trata da questão do princípio de pagamento (ou pagamento antecipado), justamente o principal ponto analisado nos acórdão do STJ para fins de aplicação do artigo 150 ou 173 do CTN. o contexto dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, já há entendimento pacífico do E. STJ1 de que a declaração do débito pelo contribuinte representa confissão de dívida apta a constituir o crédito tributário2. Se o contribuinte declara e paga, satisfaz a dívida que assumiu. Nesse cenário, não há margem para se falar em prazo decadencial. Se, por

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outro lado, o contribuinte declara e não paga, por se tratar de crédito tributário já constituído, o débito está apto a ser inscrito em dívida ativa e ser exigido como tal. Nesse outro contexto, tampouco há que se falar em prazo decadencial, uma vez que já está em curso o prazo prescricional do artigo 174 do CTN.

Ou seja, o que estamos concluindo é que os cenários em que se poderia cogitar a contagem do prazo decadencial para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação seriam: (i) o contribuinte não declara e não paga; e (ii) o contribuinte declara o que entende devido; paga este valor, mas o Fisco entende que o contribuinte deveria ter declarado valor maior (ou seja, não houve declaração de uma diferença).

Considerando a súmula 555 do STJ, o que se verifica é que restou concluído o seguinte: na hipótese (i), aplicase a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário (não declarado e não pago); e, na hipótese (ii), aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco teria 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada/não paga, pois houve declaração/princípio de pagamento.

Isso, porque o Tribunal Superior utilizou como critério para aplicar o artigo 173, inciso I, do CTN, a ausência de qualquer pagamento do tributo. Por outro lado, quando houver pagamento do tributo, ainda que parcial, aplicase a regra decadencial do artigo 150, § 4º do CTN. Confira-se entendimento de um dos acórdãos paradigmáticos do STJ (AgRg no REsp 1.277.854): "deve ser aplicado o entendimento consagrado pela Primeira Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação. O referido precedente considera apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. Assim, havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).

Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I do CTN" (grifo nosso).

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No caso em tela, não houve pagamento. Aplica-se o art. 173 do CTN.

No processo, não existe comprovação do lançamento tributário alegado pela fazenda. Assim, acolho a prescrição no que tange aos tributos cujo fato gerador operou-se em 2010.

Quanto ao tributo de 2011, A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidirá, sob o rito dos recursos repetitivos, de que forma pode ser redirecionada a execução fiscal quando ocorre a dissolução irregular de sociedade.

O tema a ser julgado pelos ministros é o seguinte:

"À luz do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido."

Não se aplica a hipótese porque não se sabe se o executado exercia a gerência à época da dissolução irregular.

No mundo prático, a maioria dos casos de aplicação do art. 135 reporta-se a seu inciso III, dispositivo que dá base às conhecidas hipóteses de "responsabilidade do sócio" - assim denominadas no dia- -dia forense.

O fundamento da responsabilidade prescrita nesse fragmento do CTN corresponde, como dito, à prática de atos com excesso de poder ou em infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social, o que, tomada a realidade da pessoa jurídica, exige o prévio reconhecimento de poderes de administração por aquele que se quer responsabilizar.

Daí porque, embora se use amiúde a sobredita expressão - "responsabilidade do sócio" -, não é possível entender a hipótese legal nesses exatos e fechados termos. Exige-se, antes disso, que o sócio a ser

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responsabilizado, seja, mais que "sócio", "sócio administrador" - ou "sócio-gerente". A esse respeito, assentou o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 562.276:

(...) 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (má gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.

(RE 562.276/PR, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 03.11.2010, DJe 10.02.2011, Repercussão Geral, DJe 10.02.2011, RTJ vol. 00223-01, p. 00527; RDDT n. 187, 2011, p. 186-193; RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442) No mesmo sentido é a orientação do STJ, como demonstram os excertos dos seguintes julgados: (...) 4. Segundo o disposto no art. 135, III, do CTN, os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. (...)

(REsp 640.155/RJ, rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, j. 17.04.2007, DJ 24.05.2007, p. 311) (...) O quotista sem função de gerência não responde por dívida contraída pela sociedade de responsabilidade limitada. Seus bens não podem ser penhorados em processo de execução fiscal movida contra a pessoa jurídica. (CTN, Art. 134 -Dec. 3.708/19, Art. 2º).

(REsp 27.234/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 15/12/1993, DJ 21/02/1994, p. 2126 (...) 2. Os sócios que não participam da gestão da empresa, no caso dos autos, uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não devem ter a execução fiscal redirecionada contra si. (...) (REsp 506.449/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/05/2010, DJe 23/06/2010)

(...) A prática de atos contrários à lei ou com excesso de mandato só induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, no caso, os sócios gerentes, não se expandindo aos meros quotistas. Não sendo o

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tema objeto de recurso pela decisão atacada, ausente, pois, o prequestionamento, que é pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial. Recurso especial improvido. (REsp 330.232/MG, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, j. 15.04.2003, DJ 30.06.2003, p. 178)

Fazendo uma breve síntese, poder-se-ia dizer, em adição, que a responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN é subjetiva, ou seja, não basta a condição (objetiva) de sócio para que se dê a responsabilização; deve ter o "responsabilizando" poderes de decisão, atuando com abuso, em contrariedade à lei ou ao contrato ou estatuto social

No caso em tela, não restou comprovada a figura do art. 135, III do CTN.

Assim, acolho a exceção para declarar a prescrição do crédito tributário dos tributos cujo fato gerador operou-se em 2010. No mais, acolho exceção para cancelar a execução fiscal em face do executado excipiente. Levante-se a penhora. Fixo honorários de 5% sobre o valor da penhora realizada.”

Inconformado, insurge-se o Estado do Rio de Janeiro, alegando, em suma, ter ajuizado execução fiscal em face de Destaque Comércio e Distribuidora de Bebidas Ltda, visando ao recebimento do crédito tributário no valor inicial de R$ 10.795.617,33 (dez milhões setecentos e noventa e cinco mil seiscentos e dezessete reais e trinta e três centavos) e, após ter conhecimento de que a empresa não mais se encontrava estabelecida no endereço informado aos órgãos competentes, requereu ao Juízo a quo a inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional c/c art. , V, da Lei 6.830/80 e na súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça, o que foi deferido. E, após inúmeras tentativas de citação dos executados, foi requerida a realização de arresto on-line para tentar encontrar bens do sócio, sendo que a diligência teve resultado positivo e bloqueou valores na conta dele (fls. 40-40v). Outrossim, o sócio apresentou exceção de pré-executividade, que acabou por ser acolhida, de forma descabida.

Isso porque, no que diz respeito à decadência, vê-se da folha anexa à CDA que os fatos geradores ocorreram entre os períodos de 11/05/2010 a 11/01/2011, de modo que o lançamento tributário poderia ter ocorrido entre 01/01/2016 até 31/12/2021, sendo que o exame da CDA permite notar que a devedora foi intimada do lançamento em 02/12/2015. Sustenta que, como não foi declarado e recolhido o ICMS devido, também não foi realizado seu pagamento antecipado e, desta forma, o prazo decadencial começou a contar de 01/01/2011, no caso dos fatos geradores de 2010, e de 01/01/2012 para os fatos geradores que ocorreram em 2011, nos termos do CTN e do verbete sumular 555 do E. STJ. Argumenta, ainda, que a decisão agravada ignorou por completo a suspensão determinada pelo relator do Recurso Especial nº 1.645.281

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SP no E. STJ, o qual se encontra submetido ao rito dos recursos repetitivos, em cujo bojo será analisado e decidido quais sócios devem ser incluídos no polo passivo da execução fiscal com fundamento na responsabilidade tributária do art. 135 do CTN, se os do momento do fato gerador ou da ocorrência da dissolução irregular, asseverando que, de acordo com entendimento sumulado pelo E. STJ no verbete 435, o simples fato de a empresa não se encontrar mais situada no endereço fornecido aos órgãos competentes já gera presunção de dissolução irregular, permitindo que a execução seja redirecionada para os sócios administradores. Aduz a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios, considerando que a execução fiscal não foi extinta. Requer o provimento do recurso para o fim de anular a decisão agravada e determinar o sobrestamento do feito em razão do Tema 981 do E. STJ ou, seja afastada a declaração de decadência sobres os fatos geradores de 2010, além de afastar a condenação ao pagamento de honorários.

Contrarrazões do agravado David Maia de Lima a fls. 19/28, sustentando, em síntese, o descabimento da suspensão do feito em razão do Tema 981 do E. STJ, considerando não ter sido provada a dissolução irregular e a gerência/administração do sócio na época da dissolução, sendo que apenas o sócio com poderes de gestão é que pode ser responsabilizado, segundo orientação jurisprudencial. Alega que, no caso em tela, não houve pagamento do tributo, sendo, portanto, aplicável o prazo do artigo 173, I, do CTN, não tendo o ente, contudo, cumprido com o seu ônus de provar o lançamento tributário do período, fazendo assim ser acolhido o pedido de Decadência. Assevera, por fim, o cabimento dos honorários advocatícios, que devem ser majorados.

Intimada, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela ausência de interesse em intervir como custos legis.

É breve o Relatório.

VOTO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão em executivo fiscal de ICMS que declarou a decadência de parte dos créditos tributários de 2010 e afastou a execução fiscal em face do executado sócio.

A execução fiscal foi ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em 26.08.2016 pretendendo o adimplemento de valores de ICMS não pagos de 11 de maio de 2010 até 11 de maio de 2011, tendo o douto magistrado a quo declarado a decadência dos valores referentes ao ano de 2010.

Sabe-se que a decadência é uma forma de extinção de crédito tributário relacionado ao prazo para que a Administração Tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento do tributo.

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No caso, o ICMS é um tributo cujo lançamento (constituição definitiva) dáse por homologação, pois é o próprio contribuinte que deve pagar o imposto, sujeitando se à homologação administrativa.

Assim, no caso de pagamento do ICMS pelo contribuinte, de forma regular, incide a regra do artigo 150, § 4º do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Outrossim, o mesmo dispositivo não pode ser aplicado quando não houver o pagamento pelo contribuinte do ICMS, dando-se lugar à regra inserta no artigo 173, I, do CTN, a saber:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

Na hipótese dos autos, o período de ICMS não pago refere-se a maio de 2010 a maio de 2011, no valor atualizado inicialmente de R$ 10.795.617,33 (dez milhões setecentos e noventa e cinco mil seiscentos e dezessete reais e trinta e três centavos). Assim, em relação aos créditos tributários não adimplidos de fatos geradores de 2010, poderiam ser constituídos pela Fazenda Pública a partir de 1 de janeiro de 2011, findando-se o prazo para a constituição definitiva em 01 de janeiro de 2016 e, por conseguinte, os créditos de 2011 poderiam ser constituídos até 01 de janeiro de 2017.

Nesse sentido, a jurisprudência consolidada, como se vê na tese firmada no Tema 163 (REsp 973.733/CS):

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“O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.”

Constata-se na certidão de dívida ativa, que goza de presunção de legitimidade e veracidade, ter havido a intimação do contribuinte no processo administrativo E-04-016.011.835/2015 em 02/12/2015, antes de findo o prazo decadencial em 2016.

Cediço que da constituição definitiva do crédito tributário, passaria a contar o prazo prescricional e tendo sido a demanda executiva ajuizada em 26.08.2016, dentro do curso do prazo previsto no artigo 174 (“A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”), restou não só afastada na hipótese em tela a decadência, como também a prescrição.

Outrossim, tem-se que a ação foi intentada inicialmente em face da Destaque Comercio e Distribuidora de Bebidas Ltda, sendo que, após certificado por oficial de justiça que a sociedade não mais se encontrava em funcionamento no local, foi deferido pelo magistrado a inclusão no polo do sócio David Maia de Lima que, após não ser localizado no endereço conhecido, acabou por sofrer a tentativa de penhora do valor atualizado de R$ 14.148.679,45 (quatorze milhões cento e quarenta e oito mil seiscentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) tendo sido localizado e bloqueado, no entanto, o valor de R$ 2.773,87 (dois mil setecentos e setenta e três reais e oitenta e sete centavos).

Com efeito, deve ser ressaltado que, com a comprovação de que a sociedade deixou de funcionar no domicílio local, presumiu-se dissolvida irregularmente a empresa, autorizando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, nos termos do verbete sumular 435 do E. STJ:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sóciogerente. (SÚMULA 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)”

Com a constrição sofrida, foi ofertada a Exceção de Pré-executividade pelo referido sócio, acolhida pelo magistrado que declarou a decadência dos créditos

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tributários cobrados de 2010, como já mencionado, bem como cancelou a execução fiscal em face do executado excipiente.

No tocante ao redirecionamento havido, em que pese o douto magistrado tenha consignado a ciência de existência de recurso especial submetido ao regime de controvérsia, ainda não julgado, tratando justamente de hipótese de redirecionamento da execução fiscal em hipótese de suspeita de dissolução irregular da sociedade, afastou expressamente a possibilidade de suspensão do feito, ao argumento de inexistência de comprovação de que o executado exercia a gerência na época do fato gerador ou da dissolução irregular da empresa.

Data venia entendimento contrário do ilustre juiz de primeiro grau, não há como afastar a aplicabilidade do dito repetitivo, senão vejamos.

O excipiente/agravado sustenta que não era sócio administrador na época dos fatos geradores do ICMS cobrados (2010 e 201), sendo, apenas, por 180 (cento e oitenta) dias em 2013, “após alteração contratual, tendo a sociedade sido extinta por força do artigo 1.033, IV do CC conforme parágrafo único da cláusula 3 da alteração do contrato social feita em 2013” (fls. 60 autos principais).

Cediço que tanto o dispositivo legal quanto a cláusula citada dispõem sobre a dissolução da sociedade no caso de permanecer a mesma unipessoal por prazo superior a 180 (cento e oitenta dias), depreendendo-se, portanto, da narrativa do próprio excipiente que à época da dissolução da sociedade era ele o sócio administrador, pois era o único.

Ora, determinou o E. STJ no Recurso Especial nº 1.645.281/SP a suspensão do processamento de todos os processos que versem sobre a mesma matéria e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.037, II, do CPC/2015, tendo sido delimitada conforme a ementa a seguir (com grifos):

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ARTS. 1.036, CAPUT E § 1º, 1.037 E 1.038 DO CPC/2015 C/C ART. 256-I DO RISTJ, NA REDAÇÃO DA EMENDA REGIMENTAL 24, DE 28/09/2016. I. Delimitação da controvérsia, para fins de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, caput e § 1º, do CPC/2015: "À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra : (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que

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configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido".

II. Recurso Especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, na redação da Ementa Regimental 24, de 28/09/2016).

(ProAfR no REsp 1645281/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 24/08/2017)

Como se vê, a situação demonstrada nos autos sinaliza para a obrigatoriedade da suspensão do feito, de forma a adequar-se a eventual decisão futura sobre o cabimento do redirecionamento da execução fiscal, quando presumida a dissolução irregular da sociedade contra sócio com poderes de administração da sociedade na data da dissolução, ainda que não tenha exercido poderes de gerência na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.

Desta feita, merece reforma a decisão agravada tanto com relação à decadência declarada – porquanto não houve a consumação desta, como também em relação ao cancelamento da execução fiscal em face do executado excipiente – dada a necessidade de observância da suspensão pelo repetitivo 1.645.281/SP.

Ressalta-se, ainda, que a suspensão do feito não significa, em absoluto, afirmar a dissolução irregular da sociedade ou a responsabilidade do sócio agravado, mas, apenas, visa a resguardar que o resultado do repetitivo não seja eventualmente dispensado indevidamente,

Por tais fundamentos, conheço do recurso, dando-lhe provimento para afasta a decadência declarada dos valores de ICMS e determinar a suspensão da execução fiscal até ulterior decisão no Recurso Especial Repetitivo 1.645.281/SP.

Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2021.

Desembargadora ELISABETE FILIZZOLA

Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1281546293/agravo-de-instrumento-ai-328957720218190000/inteiro-teor-1281546314

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