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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA, AUTOR 2: MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA, RÉU: MICHEL CARDOSO TEIXEIRA
Publicação
16/09/2021
Julgamento
15 de Setembro de 2021
Relator
Des(a). CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00075472320208190055_dcd05.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Décima Oitava Câmara Cível

Apelação Cível nº . 0007547-23.2020.8.19.0055 FLS. 1

Apelantes: (1) Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Púbicos do Município de São Pedro da Aldeia e (2) Município de São Pedro da Aldeia

Apelado: Michel Cardoso Teixeira

Relator: Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. CONTRIBUICÃO PREVIDENCIÁRIA. INDÉBITO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. Servidor público de São Pedro da Aldeia. Pretensão de exclusão de hora extra, adicional noturno, risco de função, excesso de jornada, adicional de férias, gratificação de segurança pública e auxílio uniforme da base de cálculo da contribuição previdenciária. Cabimento. Não incidência sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. Tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral. RE nº 593.068/SC. Restituição do indébito, observada a prescrição quinquenal. Índice de juros e correção monetária. Retificação de ofício. Verbete nº 161, da Sumula do TJRJ. Utilização dos mesmos critérios aplicáveis em caso de mora do contribuinte. Adoção dos parâmetros previstos pelo ente municipal para cobrança dos tributos pagos com atraso, em atenção

o princípio da isonomia. Entendimento sedimentado no âmbito do STF e do STJ. Taxa judiciária exigível do Município quando réu e sucumbente, sem comprovada reciprocidade. Art. 115, caput , do Código Tributário Estadual e enunciado nº 145, da Súmula deste Tribunal. Isenção prevista no art. 17, da Lei nº. 3.350/99 restrita às custas judiciais. Aviso TJ/RJ nº 02/2011 inaplicável à hipótese, senão ao âmbito das execuções fiscais. Honorários advocatícios. Fixação da verba adiada para a fase de liquidação do julgado. Art. 85, §º 4, inciso II, do CPC. Recursos desprovidos e sentença parcialmente reformada de ofício.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0007547-23.2020.8.19.0055 em que são Apelantes (1) INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBICOS DO MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA e (2) MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA e APELADO MICHEL CARDOSO TEIXEIRA .

ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares, negar provimento aos recursos e, de ofício, determinar que sobre a importância a ser restituída incidam correção monetária pelo IPCA-E desde cada desconto indevido e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado e adiar a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação do julgado.

Tratam-se de recursos interpostos contra sentença (pasta 438) que condenou o Município de São Pedro da Aldeia a cessar os descontos relativos à contribuição previdenciária incidente sobre os valores percebidos por servidor a título de hora extra, adicional noturno, risco de função, excesso de jornada, adicional de férias, gratificação de segurança pública e auxílio uniforme, e condenou o Previspa a restituir a importância já descontada, observada a prescrição quinquenal, com incidência, desde a citação, dos juros aplicáveis à caderneta de poupança e correção pelo IPCA-E, fixados honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

O Previspa, na pasta 456, pugna reforma para o reconhecimento da ilegitimidade passiva ou improcedência das pretensões deduzidas. Obtempera que o sujeito ativo da obrigação tributária é o Município de São Pedro da Aldeia. Destaca que a lei não veda a incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, desde que autorizada pelo servidor, como no caso dos autos. Sublinha que, antes da publicação dos temas 163 e 195 pelo STF, o STJ admitia a incidência daquela contribuição sobre o terço de férias, adicional noturno e de periculosidade, de modo que eventual restituição não pode computar os descontos ocorridos antes de estabelecidos aqueles temas. Assinala que os descontos sobre parcelas vinculadas ao local de trabalho, função de

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confiança e função comissionada, além de repercutirem no cálculo da média de aposentadoria, foram autorizados pelo § 1º, do art. 71, da LC n 61/2008, o qual só deixou de ser recepcionado pela EC n 103/2019, a impedir que eventual restituição contabilize descontos incidentes antes desta EC. Adita que o art. 5º, da Lei nº 2.676/16, estabelece a incorporação da gratificação de Segurança Pública à remuneração e aos proventos do servidor, daí a obrigatoriedade de se ressalvar a inaplicabilidade do dispositivo legal e a inocorrência da incorporação, caso mantida sua condenação à restituição dos respectivos descontos.

O Município, na pasta 473, pugna reforma para o reconhecimento da ausência de interesse ou improcedência das pretensões. Obtempera que as parcelas remuneratórias com caráter individual e permanente não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária desde setembro de 2020, nos termos do Decreto Municipal n 137/2020, em consonância com a EC n 103/2019. Sustenta a regularidade dos descontos antecedentes, porquanto fundamentados em disposição legal. Invoca os princípios da legalidade e da solidariedade na seguridade social. Assinala que as vantagens pecuniárias apontadas na inicial complementam a remuneração do servidor de forma habitual, a prevalecer a tese, de que tem caráter remuneratório e, por isso, são passíveis de incorporação à aposentadoria. Anota que os honorários advocatícios devem ser fixados com observância dos critérios indicados no art. 85, § 2º, do CPC. Refuta a exigibilidade de taxa judiciária, pois o Aviso TJ nº 02/2011 designa o recorrente entre os municípios isentos do tributo.

Contrarrazões na pasta 488.

É o relatório.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva reiterada no primeiro apelo.

De fato, é o município quem detém a competência tributária para instituir o referido tributo (art. 149, § 1º, da Constituição da Republica), daí por que é o titular da relação jurídica tributária estabelecida com a autora. Por outro lado, a entidade autárquica é titular da receita auferida

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com as contribuições previdenciárias retidas pelo Município, razão pela qual ostenta legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Rejeita-se, ainda, a preliminar de ausência de interesse de agir deduzida no segundo apelo.

Com efeito, a ocorrência dos descontos impugnados em contrariedade com o entendimento do STF sobre a matéria desde 2018, denota a necessidade e utilidade do ajuizamento da demanda para assegurar sua cessação (pasta 2).

Quanto ao mérito, a questão suscitada nos apelos foi dirimida pelo STF, em sede de repercussão geral, no RE nº 593.068/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018, verbis :

“Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “ Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. ” 6. Provimento parcial do recurso

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extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas”.

Assim, correta a sentença ao compelir o município a excluir as parcelas relativas à hora extra, adicional noturno, risco de função, excesso de jornada, adicional de férias, gratificação de segurança pública e auxílio uniforme, da base de cálculo da contribuição previdenciária paga pelo servidor, além da condenação da Previspa à restituição do indébito, observada a prescrição quinquenal.

Quanto à gratificação de segurança pública, ao contrário do sustentado no primeiro apelo, a Lei nº 2.676/16 não prevê sua incorporação, apenas a autoriza, a depender de diversos fatores, dentre os quais o requerimento do servidor (https://cmspa.rj.gov.br/arquivos /364/_0000001.pdf).

Considerando que o primeiro apelante não menciona a existência de mencionado requerimento, não há óbice à restituição da contribuição previdenciária incidente sobre referida verba, tampouco necessidade de ressalva quanto ao descabimento da incorporação sequer reivindicada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Tribunal:

“Apelação cível. Ação de obrigação de não fazer e repetição de indébito. Servidor do município de são pedro da aldeia. Pretensa abstenção dos descontos previdenciários incidentes sobre as parcelas relativas ao adicional noturno , às horas extras , às gratificações de segurança pública e de incentivo e à verba denominada "risco de função", além de restituição dos abatimentos já realizados. Sentença de procedência. Irresignação dos réus. Ordenamento jurídico pátrio que adota o sistema contributivo-retributivo relativamente ao regime de previdência dos servidores públicos, obstando o abatimento sobre parcelas não remuneratórias ou de caráter transitório, por ausência de vinculação a cômputo de benefício futuro. Art. 40, § 3º, da cf. Entendimento consolidado na corte suprema. Tema nº 163 da repercussão geral. Direito do servidor à devolução das retenções efetuadas à título de contribuição previdenciária quando incidente sobre verbas que não integram a base de

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cálculo para os proventos de inatividade, sob pena de locupletamento ilícito da administração (RE nº 593068). Repetição do indébito corretamente determinada. Verba honorária que deve ser fixada somente quando liquidado julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, ii, cpc. Pequeno reparo de ofício na sentença. Relação jurídica tributária. Consectários legais da condenação. Aplicação do tema 810 do stf, editado por ocasição do julgamento do recurso extraordinário nº 870.947/se. Juros incidentes a partir do trânsito em julgado e correção monetária a contar de cada desconto indevido. Súmulas 188 e 162 do stj. Isenção legal do município somente em relação às custas, nos termos do art. 17, ix, da lei 3350/99. Condenação da municipalidade ao pagamento de taxa judiciária, nos termos do verbete sumular nº 145 do tjrj e enunciados administrativos nº 42 e 44, editados pelo fundo especial do tjrj. Reforma parcial da sentença. Parcial provimento aos recursos.” (000743032.2020.8.19.0055 - apelação. Des (a). Luiz Roldao De Freitas Gomes Filho - julgamento: 12/07/2021 - Segunda Câmara Cível)

“Apelações Cíveis. Obrigação De Fazer C/C Repetição De Indébito. Servidor Público Do Município De São Pedro Da Aldeia. Contribuições Previdenciárias. Base De Cálculo. 1) Legitimidade passiva da PREVISPA que se rejeita. Entidade responsável por gerir os recursos oriundos das contribuições previdenciárias dos servidores, nos termos do art. 2º da Lei Complementar Municipal nº 61/2008. 2) Acerto da sentença

o determinar a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária das verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias , horas-extras e adicional de insalubridade . Matéria examinada pela c. Corte Suprema no RE nº 593.068/SC (TEMA 163), em sede de repercussão geral. 3) Gratificação de incentivo prevista na Lei 2.497/13 que, à míngua de qualquer impugnação específica que permita concluir que a vantagem integraria o salário de contribuição, também não deve integrar a base de cálculo da exação. 4) Custas e taxa judiciárias que não são devidas, no primeiro caso, em razão da isenção prevista na Lei 3.3590/99 e, no segundo, em razão da ausência de recolhimento pela parte autora, por gozar do benefício da gratuidade de justiça. 5) Apelação do PREVISPA a qual se dá parcial provimento para determinar

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que os juros de mora e a correção monetária incidam a partir do trânsito em julgado e de cada pagamento indevido, respectivamente, conforme disposto nas Súmulas 188 e 162 do STJ, e que os valores efetivamente devidos sejam aferidos em fase de liquidação de sentença. Apelação do Município de São Pedro da Aldeia a qual se nega provimento. Sentença que merece retoque, de ofício, para fazer constar no dispositivo que os réus/sucumbentes não respondem pelo pagamento de custas e taxa judiciária e para determinar que os honorários de sucumbência sejam arbitrados quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.” (0007904-03.2020.8.19.0055 -Apelação. Des (a). Heleno Ribeiro Pereira Nunes -Julgamento: 10/08/2021 - Quinta Câmara Cível)

“Apelação Cível. Direito administrativo. Servidora do Município de São Pedro da Aldeia. Repetição de indébito. Descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de insalubridade , gratificação de incentivo funcional e o terço constitucional de férias . Procedência parcial do pedido. Verbas que tem caráter indenizatório. Precedentes do STF, STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça. Definição de percentual de honorários advocatícios quando da liquidação do julgado, na forma do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Provimento parcial do recurso da autarquia e desprovimento do recurso do município.” (0022025-36.2020.8.19.0055 - Apelação. Des (A). Margaret De Olivaes Valle Dos Santos - Julgamento: 14/07/2021 - Décima Oitava Câmara Cível)

De outro giro, a sentença deve ser corrigida de ofício, nos termos do verbete nº 161, da Súmula deste Tribunal.

No tocante aos consectários da condenação relativos às repetições de indébito tributário, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947 (Tema 810), submetido ao regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação

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jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput).

No mesmo sentido, a 1ª Seção do STJ firmou o seguinte entendimento quando do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221:

“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices”

A hipótese versa restituição de contribuição social indevidamente paga, cuja natureza tributária afasta a incidência da Lei nº 9.494/97, impondo-se a adoção dos mesmos encargos aplicáveis em caso de mora do contribuinte, em atenção ao princípio da isonomia.

Sob esse enfoque, o Código Tributário Municipal de São Pedro da Aldeia, assim dispõe sobre os critérios de correção dos tributos pagos com atraso (https://pmspa.aexecutivo.com.br/arquivos/329/LEIS%20 COMPLEMENTARES%20-%20FAZENDA_104_2013_0000001.pdf):

“Art. 505. O crédito tributário e fiscal não quitado até o seu vencimento fica sujeito à incidência de:

I – juros de mora de l% (um por cento) ao mês ou fração, só cobrados a partir do 1º dia do exercício seguinte, até o limite de 24% (vinte e quatro por cento), quando serão contados da data do inadimplemento e calculados até a data do pagamento

(...)

III – correção monetária, calculada da data do vencimento do crédito tributário, até o efetivo pagamento, nos termos da Legislação Federal específica.”

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Logo, devida a retificação do índice dos juros de mora para o de 1% ao mês, apontado na legislação municipal, com incidência a partir da data do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e do verbete nº 188, da Súmula de Jurisprudência Predominante daquele Tribunal (“os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”).

No tocante à correção monetária, cabível a manutenção do critério do IPCA-E adotado pela sentença, por consistir no indexador que melhor recompõe o poder aquisitivo da moeda, conforme admitido pelo STF (Tema 810) quando da interpretação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que é a legislação federal relativa à matéria.

Todavia, ao contrário do ali assinalado, o termo inicial da correção monetária é a data de cada pagamento indevido, nos termos do verbete nº 162, da Súmula do STJ (“na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”).

Por outro lado, descabe a exclusão da taxa judiciária pretendida no segundo apelo. É devida pelo ente municipal quando este for réu e sucumbir na demanda, sem comprovada reciprocidade, como no caso em julgamento.

Nesse sentido, dispõem o artigo 115, caput , do Código Tributário Estadual e o verbete nº 145, da Súmula deste Tribunal:

“Art. 115 – Nos processos contenciosos em que forem autores, os estados, os municípios, o Distrito Federal, as autarquias do Estado do Rio de Janeiro ou pessoas no gozo do benefício da justiça gratuita, a taxa será devida pela parte contrária, na execução, quando condenado ou no caso de aquiescência ao pedido”.

"Se for o Município autor estará́ isento da taxa judiciária desde que se comprove que concedeu a isenção de que trata o parágrafo único do artigo 115 do CTE, mas deverá pagá-la se for o réu e tiver sido condenado nos ônus sucumbenciais".

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Sublinhe-se que a isenção a que se refere o artigo 17, da Lei nº. 3.350/99, não contempla o pagamento da taxa judiciária, mas apenas das custas judiciais. E o invocado Aviso TJ/RJ nº 02/2011 não se aplica à hipótese, porquanto relativo a convênio de cooperação no âmbito das execuções fiscais.

Relativamente aos honorários advocatícios, a fixação da verba deve ser adiada para a fase de liquidação do julgado, conforme determina o art. 85, §º 4, inciso II, do CPC.

Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares, nega-se provimento aos recursos e corrige-se a sentença de ofício, na forma do dispositivo.

Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2021.

Desembargador CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS

Relator

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