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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: MARCELO ZENNI TRAVASSOS, PROC. DO ESTADO: JOÃO PAULO MELO DO NASCIMENTO, PROC. DO ESTADO: JULIANA CURVACHO CAPELLA, RÉU: HORTIFRUTI CENTRAL DE BANGU LTDA
Julgamento
1 de Junho de 2021
Relator
Des(a). JACQUELINE LIMA MONTENEGRO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03882930620168190001_d2317.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Sétima Câmara Cível

11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

APELAÇAO CÍVEL - PROCESSO Nº 0388293-06.2016.8.19.0001

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADO: HORTIFRUTI CENTRAL DE BANGU LTDA

RELATORA: JACQUELINE LIMA MONTENEGRO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE FIXOU A ALÍQUOTA DE 25%. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. EFEITO VINCULANTE. MATÉRIA PACIFICADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. INCUMBÊNCIA CONSTITUCIONAL DO JUDICIÁRIO, SEM OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DE APONTAR A ALÍQUOTA APLICÁVEL

MEDIANTE PROCESSO DE

INTERPRETAÇÃO DA LEI. RECURSO DESPROVIDO.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível/Reexame Necessário, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 27ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.

O recurso é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, devendo ser observado que o apelante é isento de preparo, razão pela qual o conheço, recebendo-o no duplo efeito.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Sétima Câmara Cível

Conforme relatado, insurge-se o Estado contra a sentença que, em ação de declaratória com pedido de repetição de indébito, julgou procedente o pedido inicial para aplicar a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS em relação ao fornecimento de energia elétrica, bem como a devolver ao autor todos os valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento.

O Estado reitera os termos de sua contestação onde defende a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar na discricionariedade do legislador na aplicação do princípio da seletividade, sob pena de violação da separação dos poderes; que a legislação está em sintonia com a de outros Estados; que o princípio da seletividade é uma possibilidade e não uma obrigatoriedade e que adotou uma das possíveis interpretações para tal princípio no ICMS, qual seja, aquela em função do consumo e não do produto. Sustenta, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema discutido nestes autos, no RE nº 714.139/SC.

A irresignação do Apelante não prospera. Vejamos!

Como bem ressaltou o douto sentenciante, a matéria em exame não é novidade nesta Corte, cujo Órgão Especial, ao julgar as arguições de inconstitucionalidade de nº 27/05 e 21/08, pacificou o entendimento de que a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicações e energia elétrica com base em alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional por ferir o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento). Seguem as ementas dos julgados:

“Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de

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Apelação Cível – nº 0388293-06.2016.8.19.0001 – D

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Vigésima Sétima Câmara Cível

Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção

os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente.” (Arguição de inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 - Rel. Des. Roberto Wider, julg. 27/03/2006)

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, ‘B’, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, ‘B’, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.” (Arguição de inconstitucionalidade nº 2008.017.00021 - Rel. Des. José Mota Filho, julg. 20/10/2008)

Deve ser ressaltado o caráter vinculativo das referidas decisões, por força do que dispõe o artigo 103, do RITJRJ.

Grife-se, este vem sendo o entendimento uníssono deste Tribunal acerca da matéria, como se vê dos seguintes julgados:

0068928-76.2016.8.19.0021 - APELAÇÃO

Des (a). TEREZA CRISTINA SOBRAL BITTENCOURT SAMPAIO - Julgamento: 21/10/2020 - VIGÉSIMA SÉTIMA

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Apelação Cível – nº 0388293-06.2016.8.19.0001 – D

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Vigésima Sétima Câmara Cível

CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA, CUMULADA COM PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. - Autor que, alegando violação ao princípio da seletividade tributária, objetiva nestes autos a redução da alíquota de ICMS para o percentual de 18%, além de restituição, em dobro, do indébito tributário cobrado nos últimos cinco anos e condenação do réu ao pagamento de verba compensatória de danos morais. - Sentença vergastada que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, determinando apenas a redução do percentual de cobrança do ICMS para 18% e a restituição simples do indébito tributário. -Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam que não pode ser acolhida por este Tribunal, sendo possível ao contribuinte de fato (e não apenas ao contribuinte de direito) figurar no polo ativo de demandas judiciais para discutir a incidência do ICMS em faturas de energia elétrica. Posição firmada pela Corte Superior em sede de recurso repetitivo (REsp. 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012). - Preliminar de inépcia da exordial que, igualmente, não merece acolhida, haja vista a inexistência de qualquer dos vícios descritos no artigo 330, § 1º, do CPC/15. -Pedido de suspensão do processo em razão do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal que não merece acolhida, eis que inexistente determinação expressa de sobrestamento dos feitos em curso. - Deferimento de liminar pelo STF em pedido de suspensão de segurança que, também, não pode ser utilizado para obstar o julgamento do feito, pois tal incidente, além de possuir efeitos inter partes, efetua análise meramente perfunctória e não exauriente do mérito. - Pedido de redução de alíquota tributária que deve ser mantido por este órgão fracionário, haja vista a Declaração de Inconstitucionalidade, emitida pelo Órgão Especial, da alíquota de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações instituída pelo artigo 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual n.27.427/0, bem como do artigo 14, inciso VI, letra b da Lei Estadual n. 2657/96. - Prevalência da alíquota genérica de 18% sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, acrescida da cobrança de adicional de ICMS destinado a fundo da

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Apelação Cível – nº 0388293-06.2016.8.19.0001 – D

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pobreza. - Cobrança acima do percentual de 18% que, no caso ora analisado, viola os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. - Sentença vergastada que se mantém, tal como lançada. - Inaplicabilidade dos honorários sucumbenciais recursais previstos no artigo 85, § 11º, do CPC/15. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

0313834-67.2015.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA

Des (a). TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES -Julgamento: 24/03/2021 - SEXTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA ESTADUAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNIZAÇÕES. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PELA LEI ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. 1. A análise da legislação estadual que fixou a alíquota do ICMS para a circulação de energia elétrica e serviços de telecomunicações deve ser feita a` luz da Constituição da República que determina a aplicação do princípio da seletividade, nos moldes do art. 155, § 2o, inciso III da CRFB. 2. O Órgão Especial, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, em acórdão unânime, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, no Decreto no 27.427/2000, ao fixar alíquota do ICMS elevada sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, por inobservância dos princípios da seletividade e da essencialidade, previstas no art. 155, § 2o, inciso III, da CRFB. 3. Ressalte-se que o Poder Judiciário, ao analisar a alíquota de ICMS a ser aplicada, não está atuando como legislador positivo, tampouco há violação à separação e harmonia entre os poderes. 4. Portanto, em relação à prestação de serviços de telecomunicações e de fornecimento de energia elétrica, impõe-se a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), assim prevista no artigo 14, inciso I do Regulamento do ICMS - RICMS - Decreto no 27.427/2000. 6. Sentença de procedência mantida. 7. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO.”

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Apelação Cível – nº 0388293-06.2016.8.19.0001 – D

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Quanto à tese defendida pelo ente público de que a manutenção da sentença implica violação ao princípio da separação de poderes, também não merece acolhida.

No caso em comento, a pretensão se alicerça em atos concretos de cobrança que, segundo argumentação autoral, acolhida pelo Juízo de 1º grau, se fundaram em regramento cuja inconstitucionalidade já havia sido reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça. Neste passo, o Judiciário foi instado a atuar com base na garantia constitucional de sua inafastabilidade, conforme determinado no art. , inciso XXXV, da Constituição da República.

Outrossim, ao afastar a alíquota declarada inconstitucional e determinar a cobrança com base na alíquota genérica, o Juízo de 1º grau não atuou como legislador positivo, mas tão somente, reconhecendo a ocorrência de fatos geradores do ICMS, procedeu à integração do ordenamento utilizando-se das próprias normas atinentes ao tributo, o que se encontra dentro no âmbito da atividade jurisdicional.

Em que pese o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral do tema, não há determinação de suspensão dos feitos.

Conclui-se, assim que nenhum reparo está a merecer a sentença recorrida, uma vez que consentânea com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença tal como lançada.

Rio de Janeiro, 01 de junho de 2021.

JACQUELINE LIMA MONTENEGRO

Desembargadora Relatora

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