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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: LEONARDO CARRILHO JORGE, RÉU: NUTRICIAL ALIMENTAÇÃO INDUSTRIAL LTDA
Publicação
01/06/2021
Julgamento
24 de Maio de 2021
Relator
Des(a). FERNANDO FERNANDY FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00052416820198190006_b5d95.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0005241-68.2019.8.19.0006

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO (RÉU)

APELADA: NUTRICIAL ALIMENTAÇÃO INDUSTRIAL LTDA (AUTORA)

RELATOR: Desembargador Fernando Fernandy Fernandes

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO

TRIBUTÁRIO. ICMS. LEGITIMIDADE

PROCESSUAL DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA MANEJAR AÇÕES DE NATUREZA TRIBUTÁRIA EM TRIBUTOS INDIRETOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DE 25% DE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO ESSENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% CORRETAMENTE APLICADA PELA SENTENÇA ACRESCIDO O PERCENTUAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Vistos, relatados e decididos nos autos da apelação nº 000524168.2019.8.19.0006 , em que é apelante ESTADO DO RIO DE JANEIRO ; e apelada NUTRICIAL ALIMENTAÇÃO INDUSTRIAL LTDA.

Acordam os Desembargadores da Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro , por unanimidade de votos, conhecer do recurso para negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida e, considerando o disposto no § 11, do artigo 85 do CPC, deve-se, por ocasião da liquidação do julgado, ser observada a majoração dos honorários advocatícios.

Assim decidem, na conformidade do relatório e voto abaixo colacionados.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Piraí (índice 193) que julgou procedente os pedidos autorais, nos termos do dispositivo abaixo transcrito:

“Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO na forma dor artigo 487, I, do CPC, para:

a) Declarar a inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 28% (vinte e oito por cento) do ICMS incidente sobre o fornecimento do serviço de energia elétrica, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) prevista na Lei de regência, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do art. 199, § 12, da Constituição Estadual.

b) Condenar o réu a restituir ao autor os valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento, devidamente corrigidos a contar de cada desconto indevido, computados, ainda, os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma da fundamentação supra, a serem calculados em liquidação de sentença.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, observada a isenção legal da qual goza a Fazenda Pública.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios, sendo que o percentual incidente sobre o valor da condenação deverá ser fixado em sede de liquidação, na forma prevista no artigo 85, § 4º, II, do CPC.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.

P.I.”

Em seu recurso (índice 227), o Estado do Rio de Janeiro sustenta que a parte autora não detém legitimidade processual para figurar no polo ativo da demanda, considerando que é contribuinte de fato e não de direito, pois quem pratica o fato gerador do ICMS é a concessionária; o Supremo Tribunal Federal concedeu as já mencionadas Suspensões de Segurança n.º 3.498 e 3.753 ao Estado do Rio de Janeiro, impedindo que o estado fosse forçado a aplicar a alíquota genérica para os serviços de energia elétrica e telecomunicações, bem como aduz que a controvérsia acerca da alíquota diferenciada para fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações teve sua repercussão geral

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

reconhecida conforme decisao publicada em 13.06.2014, nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139, o qual ainda aguarda julgamento.

Sustenta o apelante, que não houve violação ao princípio da seletividade (artigo 155, II, § 2º, III da Constituição da República), tendo em vista que o ICMS pode ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, não constituindo, portanto, uma obrigatoriedade; a decisão judicial que afasta a interpretação dada pelo legislador democrático compromete o princípio da separação dos poderes, atuando o judiciário na função típica do poder legislativo.

o final, alega o ESTADO que não há falar em restituição de cobrança legítima e válida, mas caso assim não entender este Tribunal, deve-se respeitar a prescrição quinquenal e os juros de mora somente podem ser aplicados a contar do trânsito em julgado da sentença.

As contrarrazões não foram ofertadas (índice 254).

No índice 278, manifestou-se nos presentes autos a D. Procuradoria de Justiça, no sentido de conhecimento e desprovimento do apelo.

VOTO

As apelações são tempestivas e estão satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, rejeita-se a arguição de ilegitimidade ativa. Isso porque, ao julgar o REsp 1.299.303/SC, também pelo rito de recursos repetitivos, a Corte Superior sedimentou o entendimento de que o consumidor de energia elétrica possui legitimidade ativa para propor demanda, na qual se busca afastar, no tocante

o fornecimento de energia elétrica, a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Frisou-se, também, que o caso julgado no REsp nº 903.394/AL, que tratava dos distribuidores de bebidas, não se aplicava ao caso de fornecimento de energia elétrica.

Averbe-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO DE FAZENDA. SÚMULA 280/STF. CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

ATIVA AD CAUSAM. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. 1. A discussão quanto à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demandaria exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS. Isso é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 280/STF. 2. A mais recente jurisprudência do STJ admite que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade ativa para discutir a exigência de ICMS. 3. O Tribunal local decidiu a controvérsia analisando a Lei 2.657/1996 e o Decreto 27.427/2000, ambos do Estado do Rio de Janeiro. Assim sendo, o exame da controvérsia, tal como enfrentada pela instância ordinária, exigiria a análise de legislação local, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." 4. Agravo Regimental não provido. AgRg no AREsp 625482 / RJ -AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0314078-2 - Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) -Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 17/03/2015 - Data da Publicação/Fonte DJe 06/04/2015.

No mesmo sentido o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça:

Direito Tributário. ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Princípio da seletividade. Legitimidade Ativa do Contribuinte de Fato. Garantia do Acesso à Justiça. Legitimidade passiva. O Órgão Especial, ao julgar a arguição de inconstitucionalidade nº 27/2005, declarou por unanimidade a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e do VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000, que ao fixar a alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, não observou os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Não há ruptura na estrutura de separação de poderes, quando, diante da lacuna de norma específica, o Poder Judiciário integra a legislação. Fundo de Combate à Pobreza legitimado pela edição da Emenda Constitucional Nº 42/2003. Sentença de parcial procedência para determinar a incidência da alíquota de 18%, acrescida pela alíquota de 5% referente ao Fundo de Combate à Pobreza. Recurso desprovido.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

Em sede de reexame necessário, fixa-se o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 para o cálculo dos juros de mora. 0182935-25.2008.8.19.0001 -APELACAO / REEXAME NECESSARIO - 1ª Ementa - DES. ALEXANDRE CÂMARA - Julgamento: 06/04/2015 - SEGUNDA CÂMARA CIVEL.

Portanto, a empresa autora é parte legítima para figurar no polo ativo desta demanda, já que é a maior interessada na repetição do indébito, bem como na correta cobrança do tributo, por ser a contribuinte de fato do mesmo.

No mérito, verifica-se que o cerne de todos os pontos levantados pelos recorrentes está intimamente relacionado à alíquota a ser aplicada ao cálculo de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, qual seja, a alíquota de 25% (vinte e cinco), com base no artigo 14, VI, item 2, e VIII do Decreto n. 27.427/2000 ou 18% (dezoito por cento) prevista no artigo 14, I, do RICMS.

Nesse diapasão, tem-se que o Órgão Especial acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027), relativa ao artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, que instituía a alíquota de 25%, por violação aos princípios da seletividade e essencialidade, em acórdão assim ementado:

“Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente.”.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

A questão foi novamente reapreciada no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 0046548-48.2008.8.19.0000, o qual foi acolhido nos seguintes termos:

“Arguição de inconstitucionalidade. Alíquota de ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações. Lei Estadual nº 2.657/96. Artigo 14, VI, b e VIII, g. Princípios da seletividade e da essencialidade. Ferimento. Incidente suscitado no bojo de Mandado de Segurança originário da 5ª Câmara Cível em cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal, que entendeu pela violação da cláusula de reserva de plenário (artigo 97, CF) diante da não submissão da matéria ao Órgão Especial no julgamento do mandamus realizado com base não na Lei Estadual nº 2.657/96, mas no Decreto Estadual nº 27.427/2000, cuja inconstitucionalidade já havia sido declarada anteriormente (Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027). Decreto regulamentador que nada mais faz do que repetir a disposição contida na Lei Estadual nº 2.657/96. Inconstitucionalidade da norma repetidora que atrai para o diploma regulamentado o mesmo vício. Aplicação do artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal, que conferiu ao legislador estadual a prerrogativa de adotar o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Fixação de alíquota em 25% que não observa os critérios de gradação constitucionalmente determinados, sendo em muito superior à tributação de produtos de menor necessidade e cujo consumo, se estimulado, causa danos à saúde humana. Incidente acolhido” (julgamento em 13/10/2014).”

Como cediço, a inconstitucionalidade configura questão prejudicial que, se acolhida, como é o caso dos autos, predetermina o julgamento de mérito, dispensada nova suscitação, nos termos do art. 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil/2015. Ademais, ambos os julgamentos foram tomados à unanimidade, daí por que possuem eficácia vinculante, nos termos do art. 103, do Regimento Interno.

O Órgão Especial ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, pacificou o entendimento no sentido de que a cobrança de ICMS sobre serviços de telecomunicações e energia elétrica com base em alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, sob o fundamento de ferir o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), acrescida do percentual referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

13ª Câmara Cível

No que tange ao argumento de que o STF, nos autos das Suspensões de Segurança n.º 3.498 e 3.753 e outros de natureza similar, proferiu decisões suspendendo diversas decisões de mérito e liminares concedidas em casos análogos, este não convence.

A rigor, aquele Tribunal Supremo apesar de ter reconhecido a ocorrência do periculum in mora inverso em virtude do risco que tais decisões representam ao erário público estadual, cingiu os efeitos dessas Suspensões de Segurança aos processos indicados naquelas iniciais, devendo o Estado, pois, se assim entender, utilizar-se do mesmo instrumento judicial no presente caso.

Sobre a alegação de que a controvérsia acerca da alíquota diferenciada para fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações teve sua repercussão geral reconhecida conforme decisao publicada em 13.06.2014, nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139, melhor sorte não socorre ao ente estadual.

Inobstante ser possível identificar relação da matéria aqui discutida com o mencionado recurso extraordinário, no bojo do qual se analisa o “Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.” (Tema nº 745), inexiste qualquer óbice ao julgamento deste feito, uma vez que o Pretório Excelso não determinou qualquer suspensão em decorrência do processamento do aludido leading case que aguarda apreciação naquela Corte Suprema.

Por tais fundamentos, conhece-se do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida e, considerando o disposto no § 11, do artigo 85 do CPC, deve-se, por ocasião da liquidação do julgado, ser observada a majoração dos honorários advocatícios.

Local, data e assinatura lançados digitalmente.

FERNANDO FERNANDY FERNANDES

DESEMBARGADOR RELATOR

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