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22 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: LOJAS AMERICANAS S A, RÉU: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: SERGIO PYRRHO
Publicação
01/06/2021
Julgamento
25 de Maio de 2021
Relator
Des(a). JDS JOÃO BATISTA DAMASCENO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00605580320188190001_2e719.pdf
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Inteiro Teor

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Sétima Câmara Cível

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0060558-03.2018.8.19.0001

APELANTE : LOJAS AMERICANAS S/A

APELADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

JUIZ SENTENCIANTE: JO O LUIZ AMORIM FRANCO

RELATOR : DES. JOÃO BATISTA DAMASCENO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA CDA APÓS PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO ANTERIOR. PEDIDO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO E DE QUE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ICMS E MULTA LANÇADOS NÃO FOI DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO NA CDA ORIGINÁRIA. REQUER O CANCELAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

1. O auto de infração referente ao ICMS do período entre

de 08/1994 a 10/1998, após o processo administrativo nº 04-000894180/1999, originário do Auto de Infração nº 01.081.993-6, foi devidamente constituído o crédito ao fim do julgamento do recurso em 29/10/2003, com publicação da decisão final - em esfera administrativa -, em 05/05/2004.

2. Determinada a citação na Execução Fiscal nº 016764368.2006.8.19.0001 em 09/07/2007 dentro do lapso temporal de cinco anos a contar da data da constituição definitiva do crédito tributário, interrompe-se a prescrição.

3. O trânsito em julgado nos Embargos à Execução ocorreu

em 17/01/2017 quando então foi reiniciada a contagem do prazo prescricional.

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4. A nova ação executiva foi proposta em 16/12/2019.

5. Não configurada a prescrição.

6. A declaração de nulidade da CDA nº 2006/003.013-5,

oriunda do AI nº 01.082.154-4 não obsta ao réu o ajuizamento de nova ação executiva uma vez que íntegro o prazo prescricional após o trânsito em julgado da ação dos Embargos à Execução.

7. Desde o trâmite do processo administrativo a ré teve

inteiro conhecimento da infração cometida e da multa incidente, exercendo seu direito à ampla defesa.

8. A autora não trouxe aos autos prova inequívoca que

ampare suas alegações.

9. Inexiste a alegada violação aos dispositivos ventilados

pela apelante.

10.Majoração dos honorários recursais.

11.CONHECIDO E DESPROVIDO O RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, examinado e relatado o presente recurso de Apelação Cível nº. 0060558-03.2018.8.19.0001, tendo como Apelante LOJAS AMERICANAS S/A e Apelado ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Vigésima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

LOJAS AMERICANAS S/A ajuizou ação anulatória de débito fiscal em face de ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

A parte autora em sua inicial às fls. 03/49 (indexador 000003) alega, em síntese, o seguinte: 1) que foi cientificada pela Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro (CPEN – PGE/RJ) da existência de um débito em valor superior a R$ 19.000.000,00 (dezenove milhões de reais) inscrito em dívida ativa em 23/01/2018, sob o nº 2018/001554-5; 2) que este débito obsta a emissão de sua Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de débitos inscritos em Dívida Ativa Estadual; 3) que se trata de débito constituído através do Auto de Infração nº 010819936, lavrado em

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27/07/1999, para exigência de ICMS e multa em razão de creditamento indevido do ICMS incidente sobre a aquisição de mercadorias supostamente destinadas ao consumo do estabelecimento autuado no período de 08/1994 a 10/1998, em razão da glosa de créditos sobre bens destinados ao uso e consumo, o qual, após esgotamento do contencioso administrativo e constituído em definitivo em 29/10/2003, foi inscrito em dívida no ano de 2006, através da CDA nº 2006/003.013-5 (extrato anexo– Doc.03) que foi integralmente cancelada por decisão judicial transitada em julgado (Embargos à Execução nº 0012940-14.2008.8.19.0001); 4) que a PGE-RJ promoveu a inscrição do débito objeto do AI nº 010819936 em dívida ativa gerando a CDA nº 2018/001554-5 substituindo a CDA 2006/003.013-5; 5) que a tentativa em reativar o débito enseja em descumprimento da decisão judicial nos autos nº 001294014.2008.8.19.0001; 6) que ocorreu a prescrição do débito objeto do auto de infração (art. 174 do CTN); 7) que não se pode considerar a citação na execução fiscal nº 0167643-68.2006.8.19.0001 como causa interruptiva da prescrição; 8) que verifica-se a nulidade da CDA 2018/001554-5 haja vista a preclusão em 2014, do direito da Fazenda Pública promover a substituição da CDA nº 2006/003013-5; 9) que o crédito tributário não pode mais ser exigido; 10) que pretende obter a desconstituição do auto de infração contra ela lavrado. Requer tutela de urgência para suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da CDA nº 2018/001554-5, confirmando-se a tutela para cancelamento definitivo da CDA.

Decisão às fls. 913/914 (indexador 000913) deferindo a tutela de urgência, na forma do art. 151, V, do CTN.

Em contestação às fls. 922/930 (indexador 000922), a ré alega, em síntese, o seguinte: 1) que inocorreu a prescrição do crédito tributário, visto que a nulidade do título executivo interrompeu o prazo, sendo possível o ajuizamento de nova Execução Fiscal, desde que ajuizada no prazo de cinco anos seguintes à extinção da primeira execução; 2) que o que foi declarado nulo foi o título executivo (CDA) e não o crédito tributário; 3) que os bens destinados a uso e/ou consumo não dão direito a crédito escritural do ICMS, permanecendo válida a constituição do crédito tributário; 4) que a legislação de regência do ICMS não admite o aproveitamento de crédito escritural do ICMS na aquisição de bens destinados ao uso e consumo do adquirente; 5) que o crédito escritural foi indevidamente anotado em quase todo o período das operações realizadas (08/1994 a 10/1998). Que não assiste razão à autora em sua pretensão de desconstituir o crédito tributário.

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Petição informando a interposição de Agravo de Instrumento nº 0020693-73.2018.8.19.0000 (indexador 000932).

Réplica (indexador 000953).

Negado provimento ao Agravo de Instrumento nº 002069373.2018.8.19.0000 (indexador 000975).

Parecer do Ministério Público (indexador 001019).

A sentença julgou improcedente o pedido (indexador 001025), na forma que segue:

É o relatório.

Decido.

Cuida a hipótese de ação anulatória de débito fiscal visando o cancelamento da CDA nº 2018/001554-5, com base na alegação de preclusão da possibilidade de substituição da CDA e na prescrição do crédito tributário. Subsidiariamente, invocou que os bens do estabelecimento autuado não eram para seu uso e consumo, tratando-se de mercadorias que seriam transferidas para filiais, saída esta que era tributada.

Ab initio, analisando as provas dos autos, verificamos que não há qualquer ilegalidade nos processos administrativos.

Insta salientar que, a autora não logrou juntar prova capaz de demonstrar que os bens não se destinavam a uso e/ou consumo do estabelecimento autuado.

Ainda, somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas a uso e consumo do estabelecimento nele entradas a partir de só 1º de janeiro de 2020, conforme art. 33, I, Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 102/2000. Destarte, entendo que a autuação supracitada foi legal e suficiente fundamento para o lançamento e constituição do crédito tributário.

Ora, importante registrar que, restou reconhecido no acórdão com transitado em julgado nos autos dos Embargos à Execução (processo nº 0012940-14.2008.8.19.0001) a impossibilidade de substituição da CDA na hipótese, pois o vício decorre do próprio lançamento e/ou inscrição, ultrapassada a súmula 392 do STJ e art. , § 8º, da Lei 6.830/80. A partir dos elementos trazidos à baila pelos litigantes vislumbro que não há que se falar em preclusão da substituição da CDA.

Isso porque, o Estado não poderia nos autos dos Embargos à Execução Fiscal promover a substituição da CDA. Se o Estado não promoveu a substituição, nem tão pouco emitiu nova certidão de inscrição antes do deslinde do processo, devemos concluir pela preclusão da oportunidade.

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É certo que a declaração de nulidade da CDA nº 2006/003.013-5 foi acertada, conforme art. 203 CTN ao prevê que o erro é causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente. Assim, a CDA foi declarada nula de pleno direito e a execução extinta sem o exame do mérito.

Salutar se faz apontar a situação singular que a questão traz, pois ao passo que houve a declaração de nulidade, noutro ponto não era possível o atuar da Administração durante o deslinde processual.

A defesa lança mão da decisão do STJ no REsp nº 865.266 MG, o qual traz caso semelhante ao do presente processo. A Corte Superior então, na conjugação das peculiaridades da lide, prolatou o entendimento de que o prazo prescricional fora interrompido, vindo a ser contado novamente apenas com o a extinção da execução anterior.

Tal solução parece ser a mais acertada, pois nada poderia ser exigido do Estado no trâmite da referida execução se "engessado" seus próximos passos. Destarte, a tramitação da Execução Fiscal, mesmo se declarada a nulidade da CDA interrompe o prazo prescricional quando impossível sua substituição, podendo ser ajuizada nova Execução no prazo quinquenal posterior à extinção da anterior ação em que restou reconhecida a nulidade.

Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO narrado às tintas da inicial, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do novo CPC.

Condeno o embargante nas despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor total do débito, devidamente atualizado, nos termos dos artigos 85, § 3º, inciso I, do CPC. PRI.

Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO (indexador 001040) o juiz a quo assim decidiu:

Considerando as razões expostas nos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio de Janeiro, verifico a existência de omissão na sentença proferida, senão vejamos.

Tendo em vista o que consta dos autos, cumpre salientar que, a superveniência de sentença julgando improcedente o pedido acarreta, por si só e independentemente de menção expressa, a revogação da medida antecipatória, aplicando-se analogicamente a Súmula 405 do STF.

Note que, conforme fundamentação da sentença proferida, não persiste os elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, requisito necessário para manutenção da tutela provisória de urgência.

Pelo exposto, acolho os embargos de declaração, sanando a omissão apontada, no sentido de cassar a decisão que deferiu a tutela provisória de urgência. P.I.

Ciência ao Estado e ao MP.

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A parte autora interpôs recurso de apelação às fls. 1057/1088 (indexador 001057) e sustentou, em síntese, o seguinte: 1) que a CDA nº 2006/003.013-5 foi cancelada por vício material por decisão judicial transitada em julgado; 2) que inexiste causa de suspensão ou interrupção do prazo prescricional; 3) que o precedente indicado na sentença dispõe sobre interrupção de prazo em razão de Execução Fiscal extinta por nulidade formal do título executivo, enquanto no presente caso se está diante de hipótese de nulidade por vício substancial do título; 4) que o crédito tributário de ICMS e multa lançados não foram devidamente constituídos na CDA originária; 5) que a CDA originária não faz menção aos dispositivos que tratam da impossibilidade de creditamento do ICMS referente aos bens adquiridos para uso e consumo (art. 36, II, da Lei nº 1.423/89 e art. 83, I, da Lei nº 2.657/96); 6) que inexistiu prejuízo ao erário público ou afronta à legislação fiscal do Estado do Rio de Janeiro conforme parecer do perito da apelante nos autos dos Embargos à Execução Fiscal; 7) que quanto à fixação de verba honorária devem ser adotados os percentuais escalonados previstos no art. 85, § 3º, do CPC.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, na forma das razões apresentadas para cancelamento do crédito tributário em razão da prescrição, ou, subsidiariamente, declarar a nulidade da sentença por violação de normais legais, ou determinar o cancelamento da CDA.

Em razão da necessidade de renovação do crédito tributário objeto da CDA nº 2018/001554-5 para fins de renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, providenciou a parte autora a emissão de Apólice de Seguro Garantia no valor de R$ 27.163.013,80, tendo o juízo a quo, às fls. 1.140/1.141, deferido a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para que o presente débito fiscal não impeça a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, nos temos do artigo 206 do CTN, impedindo o protesto do título e a inclusão do nome da autora em qualquer cadastro de inadimplentes em razão do aludido débito.

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpôs Agravo de Instrumento nº 0072148-43.2019.8.19.0000 tendo este Relator deferido o efeito suspensivo (indexador 001162).

Em exercício de retratação o juiz de primeiro grau assim decidiu (indexador 001168):

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Tendo em vista o que consta dos autos, especialmente a sentença de improcedência do pedido, verifico que, em casos como esse dos autos, a suspensão da exigibilidade do crédito Tributário somente é possível mediante o depósito prévio e em dinheiro do valor devido, na forma da Súmula 112 do STJ.

O E. STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.156.668/DF (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/12/2010), firmou posicionamento no viés de que a fiança bancária não é equiparável ao depósito integral do débito exequendo, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a taxatividade do art. 151 do CTN e do enunciado da Súmula 112/STJ.

Desta forma, o mesmo raciocínio deve ser aplicado para o seguro garantia.

Assim, a mera garantia do juízo por meio de seguro, não é, por si só, meio apto a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito, eis que tal hipótese não está prevista no rol do artigo 151 do CTN, devendo ser aplicado o princípio da legalidade.

Pelo exposto, no exercício do Juízo de retratação, revogo parcialmente a decisão de fls. 1140/141, tão somente para afastar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise.

Seguem as informações de agravo.

Face a certidão de fls. 1142, certifique o cartório também quanto a tempestividade do recurso de apelação.

Após, ao Estado para contrarrazões.

Ao MP.

Após, subam os autos ao Egrégio TJ.

Apresentadas contrarrazões pela parte ré às fls. 1183/1190 (indexador 001183) prestigiando a sentença.

Em decorrência da decisão acima a parte autora interpôs Requerimento de Efeito Suspensivo em Apelação nº 005261734.2020.8.19.0000 que teve indeferido o pedido de efeito suspensivo (indexador 001203).

Manifestação da Procuradoria de Justiça (indexador 001223).

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VOTO

O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, daí porque dele se conhece.

Trata-se de ação sobre pretensão de desconstituição de crédito tributário inscrito e do qual se expediu a Certidão de Dívida Ativa/CDA.

Cinge-se a matéria devolvida à apreciação a ocorrência de eventual prescrição e causa interruptiva da prescrição após o trânsito em julgado da execução original; bem como da regularidade da constituição do crédito tributário e da multa aplicada.

Visando a tornar clara a situação fática registre-se que a APELANTE creditou-se em bens de consumo que não tinham a natureza de mercadoria. Não se tratava de bem destinado à mercância. Portanto, não poderia A APELANTE creditar-se do imposto pago.

No caso em tela o APELANTE tinha a natureza de contribuinte de fato, por ser consumidora do produto adquirido.

o se creditar de imposto indevido o contribuinte incorreu em ilícito tributário. E, portanto, o auto de infração atendeu ao princípio da legalidade estrita.

Tal creditamento indevido ocorreu quando o produto a ser consumido (não se tratava de mercadoria; destinada à mercância) entrou no depósito principal da APELANTE.

o promover a saída do produto do depósito para as lojas, a fim de ser efetivamente consumido em sua atividade, a APELANTE promoveu o pagamento do tributo correspondente.

O pagamento do tributo (obrigação principal) não isenta o contribuinte da prestação devida pelo ilícito tributário.

Assim, foi lavrado o auto de infração e remetido o lançamento para inscrição na dívida ativa, expedição da CDA e execução.

O erro constante na inscrição e CDA, que no processo administrativo tributário/PAT se denomina erro formal, propiciou fosse

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anulada a execução, tendo o exequente feito a retificação do erro e promovido a execução em curso.

Não há que se falar em decadência. Não há outro lançamento. Mas, apenas retificação do erro na inscrição originária, que foi mantida.

Daí que não há que se falar em decadência do direito de lançar. Nem prescrição do direito de exigir.

Enquanto se demandava a anulação da CDA em decorrência do erro formal e necessidade de sua retificação os prazos fulminantes do direito estavam suspensos.

Proposta ação de execução fiscal tombada sob nº 033337110.2019.8.19.0001 foi determinado o apensamento à ação anulatória de nº 0060558-03.2018.8.19.0001, na qual foi deferida antecipação da tutela.

Nos embargos de devedor opostos contra ação de execução anteriormente movida, sob o nº 0012940-14.2008.8.19.0001, o executado aduziu que faltou ao auto de infração “menção expressa ao dispositivo de lei estadual”. Assim, considerou que o fundamento jurídico para a autuação não era o fato imputado, mas o disposto que não teria sido indicado.

Os embargos à execução foram julgados improcedentes em 1ª instância (indexador 000373 dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001).

Apreciando recurso de apelação este E. Tribunal deu provimento ao recurso com o seguinte argumento: “ Na hipótese dos autos, não se poderia simplesmente permitir a substituição da CDA, ao fundamento da existência de mero erro material no título, pois a aplicação de fundamentação legal equivocada gera a modificação substancial do próprio lançamento tributário. 5 - Nulidade da CDA que impõe a extinção da execução” (indexador 000489 dos autos nº 001294014.2008.8.19.0001) .

Acórdão em razão de embargos de declaração manteve o conteúdo decisório, fazendo constar que “ Assim, o segundo parágrafo de fls. 492 passa a conter a seguinte redação: “Os elementos dos autos informam que a embargante fora autuada pelo Fisco Estadual através do Auto de Infração nº 01.081.993-6, com o seguinte relato: ‘Creditou-se indevidamente, de imposto relativo a bens destinados a consumo, conforme levantamento das notas fiscais relacionadas nos quadros

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demonstrativos anexos: Agosto/94 a setembro/98” . (indexador 000529 dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001).

Os embargos de declaração foram providos, mantida a reforma da sentença de improcedência dos embargos de declaração, sob o fundamento de que “ A análise dos autos demonstra que, de fato, há uma discrepância entre o número do auto de infração do relatório – o correto – e o número do auto de infração que consta na fundamentação, impondo-se a retificação do aludido erro material, que em nada altera os fundamentos do aresto ”. A discrepância do acórdão não foi razão para acolhimento dos embargos de declaração quanto ao conteúdo decisório.

Expedida nova Certidão da Dívida Ativa/CDA foi ajuizada nova ação de execução, cujo crédito se pretende anular por meio da ação supra aludida.

Nesta ação anulatória foram antecipados os efeitos da tutela da qual se agravou por instrumento sob o nº Processo nº 002069373.2018.8.19.0000 que foi conhecido e desprovido.

Julgado improcedente o pedido e revogada a tutela antecipada (indexadores 1025 e 1040).

Foi apresentada pela ora requerente carta de fiança para fins de obtenção de certidão negativa, tendo o juízo a quo suspendido a

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exigibilidade do crédito tributário o que ensejou o agravo de instrumento nº 0072148-43.2019.8.19.0000, que não chegou a ser conhecido ante juízo de retratação pelo prolator da decisão recorrida.

Por meio do agravo de instrumento nº 005794661.2019.8.19.0000 a requerente pretendeu “a concessão de efeito suspensivo ativo ao recurso de apelação interposto e processado na origem, a fim de restabelecer a tutela provisória de urgência revogada pelo juízo a quo”, o que não chegou a ser conhecido.

Formulado requerimento autônomo visando a dar efeito suspensivo a apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente pedido em ação anulatória e revogou tutela de urgência deferida liminarmente (nº 0052617-34.2020.8.19.0000), tal pedido foi indeferido.

Prescrição :

O CTN prevê em seu artigo 156 a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) (Vide Lei nº 13.259, de 2016)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

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A partir de 2005 o art. 174 do CTN passou a dispor que será considerada causa interruptiva da prescrição o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único: A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

O auto de infração referente ao ICMS do período entre de 08/1994 a 10/1998, após o processo administrativo nº 04-000894180/1999, originário do Auto de Infração nº 01.081.993-6, foi devidamente constituído o crédito ao fim do julgamento do recurso em 29/10/2003, com publicação da decisão final - em esfera administrativa -, em 05/05/2004 , conforme fls. 253/254 (indexadores 000260/261) dos autos nº 001294014.2008.8.19.0001 de Embargos à Execução distribuídos por dependência aos autos nº 0167643-68.2006.8.19.0001.

Portanto, em 05/05/2004 iniciou-se a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 da Lei 5.172/1996 (CTN).

Determinada a citação na Execução Fiscal nº 016764368.2006.8.19.0001 em 09/07/2007 dentro do lapso temporal de cinco anos a contar da data da constituição definitiva do crédito tributário, interrompese a prescrição:

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O trânsito em julgado ocorreu em 17/01/2017 (indexador 000668 dos autos dos Embargos à Execução nº 001294014.2008.8.19.0001) quando então foi reiniciada a contagem do prazo prescricional.

O prazo interrompido é retomado por inteiro, ao contrário da suspensão da prescrição onde na contagem será observado o tempo restante.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. GN

A nova ação executiva foi proposta em 16/12/2019 , conforme fl. 02 (indexador 000002 dos autos nº 0333371

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10.2019.8.19.0001) dentro do lapso quinquenal, apresentando a certidão nº 2018/001.554-5.

Assim, não configurada a alegada prescrição.

Dessa forma, a declaração de nulidade da CDA nº 2006/003.013-5, oriunda do AI nº 01.082.154-4 não obsta ao réu o ajuizamento de nova ação executiva uma vez que íntegro o prazo prescricional após o trânsito em julgado da ação dos Embargos à Execução nº 0012940-14.2008.8.19.0001.

Ademais, o art. 173 do CTN dispõe que:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. GN

A demandante afirma que a nulidade da CDA se deu em razão da ausência a menção expressa ao art. 36, II, da Lei nº 1.423/89 que dispõe:

Art. 36 - Não implica crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes:

(...)

II - a entrada de bem destinado a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento.

No entanto, desde o trâmite do processo administrativo a ré teve inteiro conhecimento da infração cometida e da multa incidente, exercendo seu direito à ampla defesa, quando se lhe exigiu o ICMS e multa “por ter se creditado indevidamente de crédito desse imposto referente a bens destinados a uso e consumo”.

Portanto, a declaração de nulidade da CDA por vício meramente formal, não corrompeu a constituição do crédito tributário que verificou a ocorrência “do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”, na forma do art. 142 do CTN.

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Também no que diz respeito à multa imposta, a nova CDA aponta como fundamentação legal os incisos I e V, do art. 59 da Lei 2.657/96, a mesma fundamentação legal indicada pelo Auditor Tributário ao julgar procedente o Auto de Infração de nº 01.081.993-6 (indexador 000178 dos autos nº 0012940-14.2008.8.19.0001):

Diante do exposto, Riam PROCEDENTE o Auto de Infração de n.º 01.081993-6, impondo à 'autuada o pagamento do 1CMS no valor de 2.034.656.33 UFIRs, de acordo com os arts. 33, 34, § 2.º e 36. inc. II, da Lei n.º 1 423/89, c/c os ans. 32, 33, § 2.º e 83, inc. 1, da Lei n.º 2 657/96, e da Multa de 508.662.02 UFIRs, nos termos do art. 59, inc. V. da Lei n.º 2,657/96, com redação da Lei n.º 2.881/97.

Quanto a admissibilidade da prova emprestada (indexador 000340), esta atende aos princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, visando a efetividade do direito material com economia de emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas perante outro juízo. Mas, perante as mesmas partes. A prova emprestada encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo (art. , LXXVIII, da CR), inserida como direito fundamental pela EC n.º 45.

Porém, nota-se que o perito afirma que “A descrição das mercadorias efetuada pela autoridade fiscal autuante, não deixa dúvida tratar-se de produtos destinados ao uso e consumo dos estabelecimentos da empresa embargante (tais como calças para seguranças (NF 2164), registrador Geka - pastas suspensas (NE 26994), calças para uniforme (NF 2440), calças femininas - uniformes (NF 2442), aventais (NF 3980), papeletas promocionais (NF 130), camisa para seguranças — uniformes (NF 2342)” e que o CFOP - Código Fiscal de Operações e Prestações das entradas e saídas de mercadorias “indicado, 1,99, referia-se, à época dos fatos, a entrada de mercadorias recebida para depósito em depósito fechado ou armazém geral”.

Perguntado quanto ao por que do estoque das mercadorias no depósito o Perito afirma que “Conforme apurado pelo perito, trata-se de procedimento padrão adotado pela empresa embargante, de cunho estritamente organizacional”.

Indagado sobre o período que cada mercadoria permaneceu estocada respondeu que “o volume das operações objeto da autuação não permite a individualização requerida, que viria a inviabilizar o trabalho técnico proposto”.

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Nesse sentido, a autora não trouxe aos autos prova inequívoca que ampare suas alegações de que as mercadorias recebidas em seu depósito não se destinavam ao seu uso e consumo, uma vez que a lista de mercadorias que instruíram o processo administrativo (papéis, etiquetas, bobinas, fitas de impressora, lâmpadas) presume o uso comum pelos estabelecimento estocador e filiais da empresa e não justificam a guarda por tempo indefinido em depósito.

Portanto, inexiste a alegada violação aos dispositivos ventilados pela apelante.

Por fim, os honorários advocatícios foram fixados em “em 10% sobre o valor total do débito, devidamente atualizado, nos termos dos artigos 85, § 3º, inciso I, do CPC”, percentual adequado a complexidade da causa e o trabalho realizado pelo advogado, não merecendo a sentença, neste ponto, qualquer reparo.

Por outro lado, cediço que o § 11 do art. 85 do CPC dispõe que o Tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados pelo juízo a quo, levando em conta o trabalho adicional realizado nesta instância.

Assim, fixo os honorários recursais em 2% sobre o valor total do débito.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, majorando os honorários recursais em 2% sobre o valor total do débito.

Rio de Janeiro, 25 de maio de 2021.

JOÃO BATISTA DAMASCENO

DESEMBARGADOR RELATOR

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