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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA, AUTOR: WHITE MARTINS STEEL GASES INDUSTRIAIS LTDA, RÉU: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Publicação
28/05/2021
Julgamento
27 de Maio de 2021
Relator
Des(a). NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02605261420188190001_89bdc.pdf
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Inteiro Teor

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

APELAÇÃO Nº 0260526-14.2018.8.19.0001

APELANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA

APELANTE: WHITE MARTINS STEEL GASES INDUSTRIAIS LTDA

APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ORIGEM: 17ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA ICMS. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA DE 18%. CABIMENTO.

Apelação. Pretendem as autoras ver reconhecido o seu direito de recolherem o ICMS sobre as operações com energia elétrica com base na alíquota interna geral de 18%, afastando-se a alíquota majorada de 32%, sem que com isso venham a sofrer qualquer tipo de retaliações e cobranças indevidas por parte do Estado, bem como à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos relativos à diferença entre a alíquota majorada do ICMS (32%) e a alíquota interna geral (18%), devidamente atualizados pelos índices legais aplicáveis, no quinquênio imediatamente anterior à impetração do presente mandado de segurança. Sentença de extinção sem resolução de mérito. Apelo autoral.

Declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Inconstitucionalidade do art. 14, VI, b da Lei nº 2.657/96, reproduzido no Decreto nº 27.427/2000, por ofensa aos já mencionados princípios

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

constitucionais. Aplicação da alíquota genérica de 18% (art. 14, I, decreto nº. 27.427/2000). Precedentes deste Tribunal de Justiça. Impossibilidade de discussão sobre restituição de valores, ainda que pela via de compensação, em sede de mandado de segurança. Inteligência do art. 170-A do CTN. Jurisprudência do STJ (REsp 1164452/MG).

Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Examinados e discutidos estes autos, ACORDAM os Julgadores da Vigésima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto da relatora.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira - Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. e WHITE MARTINS STEEL GASES INDUSTRIAIS LTDA. contra ato ilegal praticado pelo Ilmo. Sr. Auditor Fiscal Especializado de Energia Elétrica e Telecomunicações (AFE 03) e pelo Ilmo. Sr. Auditor Fiscal Especializado de Siderurgia, Metalurgia e Material de

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Construção em Geral (AFE 05). Afirmam que para o desenvolvimento de suas atividades e regular funcionamento de suas estruturas operacionais, é fundamental o consumo de energia elétrica, tributada pelo ICMS à alíquota de 28%, nos termos do artigo 14, inciso VI, alínea c da Lei nº 2.657/1996, a qual é acrescida de mais 4% relativa ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECP”), instituído pela Lei nº 4.056/2002, alcançando a carga tributária de 32% sobre o valor das faturas mensais. Defende que o ICMS exigido pelo Estado do Rio de Janeiro sobre o fornecimento de energia elétrica está incompatível com a regra prevista no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, que determina, em caso de adoção de alíquotas variáveis do imposto pelos Estados, a observância do princípio da seletividade das mercadorias, bem como que a Lei Estadual nº 2.657/1996, ao estabelecer a alíquota aplicável para a energia elétrica, adotou critério aleatório e dissociado da finalidade do princípio constitucional da seletividade para estabelecer as alíquotas do ICMS, ignorando o critério da essencialidade aplicável ao mencionado imposto, e ainda feriu o princípio constitucional da isonomia. Discorre que nos autos do incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, do Livro I do RICMS/RJ, que determinava a tributação da energia elétrica à alíquota de 25%, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade, em razão da inobservância do caráter essencial do fornecimento de energia elétrica. Ao final, requer:

(i) seja determinada, por força da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a expedição de ofício às concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica, a saber: LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.444.437/0001-46; CSN – COMPANHIA SIDERÚRGICA NACIONAL, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 33.042.730/0017-71; e AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 33.050.071/0001-58 e

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ThyssenKrupp Companhia Siderúrgica do Atlântico, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 07.005.330/0001-19, a fim de que passem a deduzir nas faturas vincendas os valores relativos ao ICMS que excederem a alíquota base de 18%, prevista no artigo 14, inciso I, da Lei nº 2.657/1996;

(ii) a notificação das Autoridades Coatoras e a do Ministério Público;

(iii) seja julgado procedente o pedido com a concessão definitiva da segurança, para assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes de recolher o ICMS sobre as operações com energia elétrica com base na alíquota interna geral de 18%, afastando-se a alíquota majorada de 32%, sem que com isso venham a sofrer qualquer tipo de retaliações e cobranças indevidas por parte do Estado;

(iv) seja reconhecido o direto das Impetrantes à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos relativos à diferença entre a alíquota majorada do ICMS (32%) e a alíquota interna geral (18%), devidamente atualizados pelos índices legais aplicáveis, no quinquênio imediatamente anterior à impetração do presente mandado de segurança.

Indeferida a liminar, index 97.

Decisão no agravo de instrumento nº 0064817-44.2018.8.19.0000, index 107, que defere a tutela recursal.

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Informações da autoridade coatora, index 192.

Acordão proferido no agravo de instrumento nº 006481744.2018.8.19.0000 (index 203, fls. 238) que ratifica a tutela recursal.

Impugnação do Estado do Rio de Janeiro, index 355. Sustenta inadequação da via eleita, eis que “A impetrante se limita a combater as disposições contidas na aludida legislação estadual em caráter genérico e abstrato, o que é vedado na via estreita do mandamus”. Defende que a alíquota estabelecida na Lei 2.657/96 está em perfeita sintonia com o que é previsto nas legislações dos demais Estados. A impossibilidade de o Poder Judiciário agir como legislador positivo – tantas vezes afirmada pela jurisprudência do STJ em casos idênticos ao presente – nada mais é do que uma consequência, no plano aplicativo, de dois princípios basilares do ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam, os princípios da legalidade e da separação de poderes. Afirma que a Presidência do STF tem reiteradamente atendido os pedidos de suspensão dos efeitos das decisões locais que deferem a suspensão da exigibilidade em casos como o dos autos. A título de mero exemplo, consulte-se a decisão proferida no julgamento da Suspensão de Segurança nº 4302/RJ, favorável ao Estado do Rio de Janeiro. Cita a repercussão geral do tema discutido nestes autos, no RE nº 714.139/SC, de relatoria do Ministro Marco Aurélio. Aduz que o pedido de restituição que engloba quantias pretéritas, não pode ser deferido pela via do presente mandamus, eis que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de modo que o impetrante deve recorrer à via própria para a satisfação de seu pleito. Espera que seja o processo extinto, sem análise de mérito, em razão da inadequação da via processual eleita ou, seja declinada a competência para o juízo competente; ou para que, no mérito, seja denegada a ordem.

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Parecer ministerial, index 382, pela concessão da ordem.

Sentença, index 398, decide a lide, nos seguintes termos:

Conclui-se, portanto, que a via eleita não é a adequada ao presente caso, eis que ausente direito líquido e certo.

Ante o exposto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC/2015, ante a inadequação da via eleita.

Condeno o impetrante no pagamento das custas processuais. Sem condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei 12.016/09.

Decorrido o prazo recursal, dê-se vistas ao Ministério Público

Apelação das autoras, index 414. Sustentam que o presente mandado de segurança foi impetrado contra ato de efeito concreto, qual seja, a cobrança indevida em razão da alíquota majorada de 32%, sendo a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 2.657/96 apenas um “fundamento” para o referido pedido, bem como que sentença apelada foi proferida em total desacordo com a jurisprudência consolidada do E. STJ e deste E. TJRJ, no sentido de que não há óbices para que seja suscitada a inconstitucionalidade de certa norma em sede de Mandado de Segurança, desde que referida inconstitucionalidade não constitua o pedido propriamente dito. Requerem a reforma da sentença a fim de que lhes seja assegurado o direito líquido e certo de recolher o ICMS sobre as operações com energia elétrica com base na alíquota interna geral de 18%, afastando-se a alíquota majorada de 32%, sem que com isso venham a sofrer qualquer tipo de retaliações e cobranças indevidas por parte do Estado, bem

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como que seja reconhecido os seus direitos à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos relativos à diferença entre a alíquota majorada do ICMS (32%) e a alíquota interna geral (18%), devidamente atualizados pelos índices legais aplicáveis, no quinquênio imediatamente anterior à impetração do presente mandado de segurança.

Deferido o requerimento de efeito suspensivo nº 006476662.2020.8.19.0000, index 500.

Contrarrazões, index 517, pugna pelo desprovimento do recurso, sustenta inadequação da via eleita, constitucionalidade da alíquota cobrada, separação dos poderes, suspensão das decisões que aderiram a tese do recorrente, necessidade de sobrestamento do recurso, impossibilidade de deferimento de pedido de restituição de valores de ICMS referentes a períodos pretéritos, necessidade de lei estadual para a compensação tributária.

Manifestação do Ministério Público, index 546, no sentido de não se manifestar quanto ao mérito recursal.

Parecer da Procuradoria de Justiça, index 554, pela ausência de interesse no feito.

É O RELATÓRIO.

VOTO.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade recursal.

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Pretendem as autoras ver reconhecido o seu direito de recolherem o ICMS sobre as operações com energia elétrica com base na alíquota interna geral de 18%, afastando-se a alíquota majorada de 32%, sem que com isso venham a sofrer qualquer tipo de retaliações e cobranças indevidas por parte do Estado, bem como à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos relativos à diferença entre a alíquota majorada do ICMS (32%) e a alíquota interna geral (18%), devidamente atualizados pelos índices legais aplicáveis, no quinquênio imediatamente anterior à impetração do presente mandado de segurança.

A sentença foi de extinção sem apreciação do mérito, sob o fundamento de inadequação da via eleita.

Apelam as autoras e em paralelo efetuam pedido de requerimento de efeito suspensivo.

O requerimento de efeito suspensivo foi autuado sob o nº 006476662.2020.8.19.0000, tendo sido este concedido afastando o entendimento de não se tratar de inadequação da via eleita.

Confira-se:

REQUERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ELEMENTOS QUE INDICAM VIÁVEL A VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA.

Não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas efetiva aplicação de percentual de ICMS já declarado como legal por este Tribunal de Justiça.

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Pedido de provimento ao efeito suspensivo que comporta acolhimento.

DECISÃO MONOCRÁTICA.

Na origem cuida-se de ação mandamental com pedido liminar visando assegurar direito líquido e certo dos requerentes em recolher o ICMS sobre as operações com energia elétrica com base na alíquota interna geral de 18%, afastando-se a alíquota majorada 32%, sem que com isso venham a sofrer qualquer tipo de retaliações e cobranças indevidas por parte do estado.

Discorrem sobre o percentual de ICMS exigido pelo Estado do Rio de Janeiro, que está incompatível com a regra prevista no artigo 155, § 2º, inciso III da Constituição Federal. Argumentam que a Lei Estadual nº 2.657/1996,

o estabelecer a alíquota aplicável para a energia elétrica, adotou critério aleatório e dissociado da finalidade do princípio constitucional da seletividade para estabelecer as alíquotas do ICMS, ignorando o critério da essencialidade aplicável ao mencionado imposto, e ainda feriu o princípio constitucional. Afirmam que o Colendo Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro houve por bem declarar, nos autos do incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, do Livro I do RICMS/RJ, que determinava a tributação da energia elétrica à alíquota de 25%, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Que foi afastada a regra que fixa em 25% a alíquota do imposto em operações com energia elétrica, para que elas sejam tributadas pelo ICMS à alíquota geral de 18%,

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permitindo-se, ainda, a recuperação dos valores indevidamente recolhidos.

Sustentam que após o indeferimento da medida liminar pelo juiz singular, interpuseram o Agravo de Instrumento nº 0064817-44.2018.8.19.0000, e em 16.11.2018, foi proferida decisão concedendo a antecipação da tutela recursal para determinar que “a alíquota de ICMS sobre energia elétrica a ser cobrada das impetrantes seja de 18%, acrescido de 4% do fundo de combate à pobreza”, e em 05.04.2019, a confirmação da mesma, entretanto para a surpresa dos requerentes em 21.08.2020, sobreveio a r. sentença de fls. 398/401, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, ante a suposta inadequação da via eleita.

Defendem a probabilidade do direito e a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação, estando preenchidos todos os requisitos ensejadores da concessão de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação, nos termos do artigo 1.012, §§ 3º e , do CPC, e ao final requerem que seja determinada a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto nos autos do Mandado de Segurança n. 026052614.2018.8.19.0001, a fim de que seja suspensa a eficácia da r. sentença e restabelecido os efeitos da tutela anteriormente concedida por este E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos autos do Agravo de Instrumento n. 0064817-44.2018.8.19.0000, que reconheceu a inexigibilidade do recolhimento do ICMS sobre as operações com energia elétrica com base na alíquota majorada de 32%, devendo este ser realizado

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pela alíquota interna geral de 18%, até o julgamento definitivo do Recurso de Apelação interposto.

A pretensão merece ser acolhida, eis que quando do deferimento da medida liminar por esta Câmara, foi analisada a possibilidade de se aplicar o percentual de 18% de ICMS acrescido de 4% do fundo de combate à pobreza, sobre o consumo de energia elétrica.

Ademais há entendimento do Tribunal com força vinculante no sentido de que o estabelecimento de alíquotas diferenciadas para energia elétrica fere o princípio da seletividade, razão da inconstitucionalidade declarada.

Por tais fundamentos, voto por dar o efeito suspensivo pleiteado, restabelecendo os efeitos da liminar deferida em sede de agravo de instrumento.

Com efeito, a matéria tratada já restou, há muito, pacificada pelo E. Órgão Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, que declarou inconstitucional o art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000, e também na Arguição de Inconstitucionalidade nº 00021/2008, que declarou inconstitucional o art. 14, VI, b da Lei nº 2.657/1996, por violação aos princípios da seletividade e essencialidade, dispostos no art. 155, § 2º da Constituição da República.

Confira-se:

Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo , inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de

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Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente.” (0021368-90.2005.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – REL. DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ÓRGÃO ESPECIAL)

“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE

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ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.” (002971692.2008.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – REL. DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL)

Com efeito, a Constituição da República estabeleceu, no inciso III, § 2º do art. 155, que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. A expressão “poderá” deve ser compreendida como um poder-dever, para que se harmonize com os princípios constitucionais.

Desta forma, Estados como o Rio de Janeiro definiram alíquotas diferenciadas, acima e abaixo da alíquota normal do ICMS. Para produtos imprescindíveis – como os constantes da cesta básica alimentar – foram implantadas alíquotas reduzidas. Já em relação a produtos supérfluos (armas, bebidas, perfumes, etc.) passaram a ser taxados com percentuais mais gravosos.

Contudo, alguns produtos de inequívoca essencialidade para os dias atuais ainda são tributados com alíquotas altas, dos quais são exemplos a energia elétrica e a telefonia, em flagrante violação ao comando constitucional que prevê a observância da seletividade em função da essencialidade do serviço, e não em razão do consumidor ou da quantidade consumida.

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Assim, como já decidido pelo E. Órgão Especial deve ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), consoante a previsão do inciso I, do art. 14 do RICMS, sem que isso implique violação ao princípio da Separação de Poderes, já que a interpretação dos dispositivos legais, como sabido, é tarefa inerente à atividade jurisdicional.

Não assiste razão ao apelado ao alegar que não cabe ao Judiciário adentrar em tal questão sobre a inconstitucionalidade da alíquota cobrada até mesmo porque já foi objeto de apreciação pelo Órgão Especial que já se posicionou pela inexistência de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes e desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade.

A matéria aqui ventilada, em observância à Cláusula de Reserva de Plenário foi submetida ao Órgão Especial cuja decisão de declaração de inconstitucionalidade tem força vinculante relativamente a todos os órgãos julgadores deste Tribunal, na forma do art. 103 RITJRJ e art. 927, inciso V, do CPC, in verbis:

Art. 103 RITJRJ - A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas) sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(..)

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados

Frise-se, por oportuno, que a decisão que reconheceu o vício do ato normativo, vem sendo reiteradamente aplicada no âmbito deste Tribunal:

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. Restam superadas as arguições suscitadas pela parte Apelante, pois a matéria em questão já foi apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal. Declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do decreto estadual nº 27.427/2000 pelo colendo órgão especial desta corte. Atendimento ao princípio da seletividade. Ilegalidade do percentual de 25% fixado para o recolhimento do ICMS. Adoção do percentual genérico de 18%. Percentual acrescido a título de fundo de combate à pobreza. Desprovimento do recurso.” (0171325.26.2009.8.19.0001 – APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – REL. DES. CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA – Julgamento: 05/11/2019 – VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. I - Decreto Estadual nº 27427/00, que autorizava a cobrança do ICMS, incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em alíquota correspondente a 25%. Inconstitucionalidade, por afronta aos princípios da seletividade e da essencialidade (art. 155, § 1º, da CRFB), conforme decidido na Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/05. Inconstitucionalidade, também, da Lei Estadual nº 2657/96, diante do decidido

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na Argüição de Inconstitucionalidade nº 21/08. Redução de alíquotas. Cabimento. Sentença confirmada. II -Recurso conhecido e desprovido. (033366482.2016.8.19.0001 - Des (a). RICARDO COUTO DE CASTRO - Julgamento: 19/05/2020 - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

Agravo interno. Direito previdenciário. Ação de repetição de indébito tributário. ICMS. Sentença de procedência. Manutenção. Legitimidade ativa ad causam do contribuinte de fato para propor ações relativas ao ICMS, conforme jurisprudência do STJ. Aplicação da alíquota de 25%, prevista no Decreto nº 27.427/2000, sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações. Afronta ao princípio da seletividade tributária, consagrado no artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal. Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, que consolidou entendimento no sentido de que a fixação da alíquota máxima sobre operações como energia elétrica e telecomunicações fere o princípio da seletividade. Correta a aplicação da alíquota genérica de 18% (artigo 14, I, Decreto nº 27.427/2000) acrescido do adicional de 5%, referente ao Fundo de Combate à Pobreza. Precedentes. Ausência de comando judicial de suspensão decorrente do reconhecimento da matéria como tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário nº 714.139/SC (tema nº 745). Recurso que não apresenta elementos de convicção que autorizem a alteração do julgado. Desprovimento do recurso. (0161362-18.2014.8.19.0001 - APELACAO /

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REMESSA NECESSARIA - Des (a). LUCIANO SABOIA RINALDI DE CARVALHO - Julgamento: 18/12/2019 -SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO RELATIVO AO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 25% SOBRE O SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA JÁ DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR TODOS OS ÓRGÃOS DO TRIBUNAL, CONFORME ART. 103 DO REGIMENTO INTERNO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0137774-11.2016.8.19.0001- APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). ANDRE GUSTAVO CORREA DE ANDRADE - Julgamento: 22/05/2019 -SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Alegação de ilegalidade na cobrança de ICMS sobre serviços de energia elétrica com base na alíquota de 25%. Decisão interlocutória que indeferiu o pleito de tutela de urgência manejado pelo autor para suspender a exigibilidade do percentual de ICMS acima de 18% incidente sobre operações de energia elétrica. Inconformismo do contribuinte. Declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, b, da Lei nº 2.657/96 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. O Órgão Especial deste Tribunal pacificou o entendimento de que é inconstitucional a

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

cobrança de ICMS sobre serviços de telecomunicações e energia elétrica com base na alíquota de 25%, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade, dispostos no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18%, acrescida do adicional de 5% relativo ao fundo de combate à pobreza, enquanto este perdurar. Reconhecimento da repercussão geral do tema no RE nº 714.139/SC, da relatoria do Min. Marco Aurélio, pelo plenário do STF, que não afasta a possibilidade da concessão de tutela de urgência, na medida em que o mesmo Ministro, em decisão monocrática publicada aos 25.08.2016, entendeu que a repercussão reconhecida não obsta a tramitação dos processos que versarem sobre o tema. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (0060995-13.2019.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – REL. DES. MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS – Julgamento: 11/12/2019 – DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL)

Deve ser ressaltado que a decisão do C. Órgão Especial é de observância obrigatória, como dispõe o artigo 927, V do Código de Processo Civil e o artigo 103 do Regimento Interno deste Tribunal.

Quanto à informação de que a repercussão geral da matéria teria sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 714.13/SC, houve EXPRESSO INDEFERIMENTO do pedido de suspensão das demandas em curso:

DECISÃO JURISDIÇÃO – GARANTIA CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO –

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

REPERCUSSÃO GERAL – PROCESSOS EM CURSO – ARTIGO 1.035, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ALCANCE.

O Gabinete prestou as seguintes informações:

O Estado do Rio de Janeiro requer seja determinada a suspensão dos processos que versem a questão cuja repercussão geral foi reconhecida neste extraordinário, com fundamento no artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015.

Alega que, somente perante a Justiça local, tramitam, aproximadamente, 1.019 processos sobre a mesma controvérsia.

O Supremo, em 13 de junho de 2014, assentou a existência de repercussão geral da matéria veiculada no recurso extraordinário: a constitucionalidade, ou não, de norma estadual em que prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17% (Tema 745).

....

Consubstancia cláusula pétrea o acesso ao Judiciário, a pressupor a tramitação regular do processo: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” – inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal.

O Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida.

Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena

de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da

repercussão geral.

Então, reconhecido o fato de o § 5º do artigo 1.035 do

Código de Processo Civil preceituar “a suspensão do processamento de todos os processos pendentes,

individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e

tramitem no território nacional”, uma vez reconhecida a repercussão geral, há de merecer alcance estrito.

Indefiro o pedido formalizado pelo Estado do Rio de

Janeiro.

Observe-se que os votos até então colhidos, no mérito, afastam a possibilidade de cobrança de tarifa diferenciada:

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que dava parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, e fixava a seguinte tese (tema 745 da repercussão geral): “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”; e do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia do Relator para dar

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, I, da Lei 10.297/1996), propondo a fixação das seguintes teses: “I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva. II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem. III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS”, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, o Dr. Leandro Daumas Passos; pelo recorrido, o Dr. Alisson de Bom de Souza, Procurador do Estado de Santa Catarina; pelo interessado Estado do Rio Grande do Sul, a Dra. Fernanda Figueira Tonetto Braga, Procuradora do Estado; e, pelo interessado Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL, o Dr. Luiz Roberto Peroba Barbosa. Plenário, Sessão Virtual de 5.2.2021 a 12.2.2021.

No que tange à restituição/compensação das quantias indevidamente pagas a maior pelas apelantes, tal pedido não pode ser acolhido.

A concessão do mandado de segurança não possui efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, consoante verbete sumular nº 271

do STF, bem como o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento

de que a compensação tributária só é possível após o trânsito em julgado da sentença, conforme art. 170 – A do CTN.

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA Neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. Ação pelo procedimento comum, com pedidos declaratório e de repetição de indébito. Requerimento autoral para que lhe seja assegurado o direito de recolher o ICMS sobre energia elétrica à alíquota de 18%, além da devolução do valor indevidamente cobrado. Sentença de procedência. Declarada a inconstitucionalidade da cobrança da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) e a constitucionalidade

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

da cobrança do FECP, pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nas Arguições de Inconstitucionalidade nºs 0021368-90.2001.8.19.0000 e 0033038-23.2008.8.19.0000. Reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, estando ainda pendente o julgamento de mérito. Prevalência da orientação jurisprudencial sedimentada. Com relação à compensação tributária, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial nº 1.164.452/MG, sob o regime dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que não se aplica o instituto, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. Artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Sucumbência recíproca corretamente reconhecida. RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (0215381-03.2016.8.19.0001 -APELACAO/REMESSA NECESSARIA Des (a). PATRÍCIA RIBEIRO SERRA VIEIRA - Julgamento: 17/12/2019 -DÉCIMA CÂMARA CÍVEL).

APELAÇÃO CÍVEL. AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA DE 30% DE ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE QUE DECORRE DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA EXISTENTE COM O FISCO, POR SER, AO MESMO TEMPO, CONTRIBUINTE DE DIREITO E DE FATO DO IMPOSTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA

ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI Nº. 2.657/96, REPRODUZIDO NO DECRETO Nº. 27.427/2000, POR OFENSA AOS JÁ MENCIONADOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% (ART. 14, I, DECRETO Nº. 27.427/2000). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170-A DO CTN. JURISPRUDÊNCIA DO C.STJ (REsp 1164452/MG). DESPROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS. (0508736-20.2015.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA Des (a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS - Julgamento: 09/10/2019 -SEGUNDA CÂMARA CÍVEL).

Ademais, não há qualquer empecilho ao contribuinte para que ele receba o valor indevidamente pago. O que se afirma é que a opção autoral foi pela impetração do Mandado de Segurança, e como tal sabia das limitações que o instrumento jurídico impunha.

Por tais fundamentos, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto para conceder em parte a ordem a fim de garantir aos impetrantes o direito de recolher o ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de serviços de energia elétrica pela alíquota de 18% (dezoito por cento).

Tendo em vista a recíproca sucumbência, determino sejam as custas suportadas na proporção de 50% pelos impetrantes e 50% pelo impetrado.

26ª CÂMARA CÍVEL

RELATORA: DES. NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA No presente caso houve adiantamento de custas, razão pela qual não há que se falar em imunidade, já que a mesma não é oponível ao particular.

Sem honorários.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

Des. Natacha Nascimento Gomes Tostes Gonçalves de Oliveira – Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1219597883/apelacao-apl-2605261420188190001/inteiro-teor-1219597929

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