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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: JOSE ALFREDO FERRARI SABINO, RÉU: METALURGICA VALENCA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Publicação
27/05/2021
Julgamento
25 de Maio de 2021
Relator
Des(a). CRISTINA TEREZA GAULIA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00055917120198190001_e69b2.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Quinta Câmara Cível

Apelação Cível nº 0005591-71.2019.8.19.0001

Vara de origem: 17ª Vara de Fazenda Pública da Capital

Apelante: Estado do Rio de Janeiro

Apelado: Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda.

Juiz: Dr. Manoel Tavares Cavalcanti

Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia

Ementa: Apelação cível. Direito Tributário. Mandado de segurança. ICMS. Programa de Incentivo Fiscal instituído pela Lei Estadual nº 6.979/15. Impetrante que foi enquadrada no regime tributário especial de ICMS. Recolhimento do ICMS que se dará no percentual correspondente a 2% sobre as operações de saída, já incluída a parcela de 1% destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, nos termos do art. 5º caput e § 1º da Lei nº 6.979/15. Decreto Estadual nº 45.607 que alterou o referido art. 5º, para adequar o mesmo à Lei Complementar nº 167/2015, majorando a alíquota do imposto, e por conseguinte, reduzindo o incentivo fiscal concedido por lei à impetrante. Isenção tributária, concedida por prazo certo e mediante o atendimento de determinadas condições, que gera direito adquirido ao contribuinte beneficiado, conforme disposto no art. 178 do CTN e no Verbete 544 do STF. Manutenção da sentença. Desprovimento do recurso.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os argumentos da apelação cível de referência, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Rio de Janeiro à sentença da 17ª Vara de Fazenda Pública da Capital que, no mandado de segurança impetrado por Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. em face do Superintendente de Arrecadação da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, concedeu a segurança para confirmar a decisão de fl. 101 1 e reconhecer o direito da impetrante de deixar de

1 A impetrante requereu o depósito integral dos créditos tributários referente ao percentual de 1% do FECP majorado pelo artigo 2º, inciso VI do Decreto nº 45.607/16, visando a suspensão da exigibilidade dos mesmos. O depósito integral do valor devido a título de pagamento do tributo, suspende a exigibilidade do crédito tributário,

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recolher o ICMS/FECP exigido nos termos do Decreto Estadual nº 45.607/2016, condenando o impetrado a ressarcir as despesas processuais adiantadas pela impetrante, e, em embargos de declaração, remeteu a impetrante para as vias ordinárias para buscar eventual repetição de indébito.

Fundamentou o juízo de 1º grau que cuidaria a hipótese de mandado de segurança objetivando o afastamento da aplicação do inciso V do art. 2 do Decreto 45.607/2016, que alterou a alíquota do regime especial da Lei 6.979/2015 (incentivo fiscal oneroso, concedido por prazo determinado e em função de determinadas condições); que no mandamus se discutiria a possibilidade e validade de modificação de lei isentiva por meio de decreto editado pelo Executivo; que o fato de ser uma isenção específica não afastaria a possibilidade de ser também onerosa; que em regra as isenções poderiam ser revogadas por lei, a qualquer tempo, com exceção das onerosas (com prazo certo e condições determinadas), nos termos do artigo 178, do CTN, e da súmula 544 do STF; que a Lei Estadual nº 6.979/2015 estabeleceria condições e prazo de fruição; que a autorização e o enquadramento da impetrante no benefício fiscal previsto na Lei Estadual 6979/2015 não se teria feito sem ônus e custos para a mesma, de modo que a revogação ou modificação da isenção onerosa e condicional, deveria respeitar as situações já incorporadas ao patrimônio do titular, as quais subsistem íntegras e sem alterações; que esse seria o entendimento sumulado pelo Supremo; que não poderia o legislador surpreender os contribuintes propiciando condutas para, após atingida a finalidade, no caso específico a instalação de indústrias em determinadas regiões do Estado, retirar-lhes o benefício; que haveria violação ao princípio da confiança e da não surpresa; que concedida a isenção, sob condições previamente estipuladas, instalada a empresa no distrito industrial cuja atividade econômica buscar-se fomentar, não poderia o Estado do Rio de Janeiro modificar o benefício oferecido por prazo determinado, antes do seu decurso; que o benefício fiscal em questão teria natureza de ato vinculado, não cabendo ao Administrador exercer juízo de conveniência e oportunidade para a modificação ou supressão da isenção, sob pena de violar direito adquirido da impetrante; que, ainda que a parcela destinada ao FECP tenha sido aumentada de forma genérica pela Lei Complementar nº 167/2015, isto não

na forma do art. 151, II do Código Tributário Nacional. Ademais, nos termos da Súmula 112 do STJ, o depósito prévio e em dinheiro do valor devido suspende a exigibilidade do crédito tributário. Não há prejuízo para o Estado do Rio de Janeiro, pois os valores poderão ser levantados, se julgado improcedente o pedido. Após a comprovação do depósito integral do crédito tributário em análise, suspendo a exigibilidade do mesmo, nos termos do artigo 151, II do CTN e da Súmula 112 do STJ. Certificado o integral recolhimento das despesas processuais, oficie-se e/ou intimem-se para cumprimento da presente. Notifique-se a autoridade coatora para prestarem as informações no decêndio legal. Cientifique-se a Procuradoria do Estado, nos termos do artigo , inciso II, da Lei nº 12.016/2009. Ao MP. Publique-se e intime-se.

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poderia resultar na aplicação à impetrante, provocando a alteração da alíquota especial (que já incluiria o percentual referente ao FECP) para o programa de incentivo ao qual aderira e em que fora admitida em data anterior ao aumento da alíquota; que a aplicação do inciso VI, do artigo 2º do Decreto nº 45.607/2016 configuraria lesão ao direito adquirido da impetrante.

O Estado do Rio de Janeiro interpôs recurso de apelação, às fls. 182/188, aduzindo que a majoração da alíquota do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP não decorreria do Decreto Estadual nº 45.607/2016, mas da Lei Complementar nº 167/2015; que o benefício fiscal concedido à impetrante, com base na Lei nº 6.979/2015, incluiria também o adicional do FECP; que com a majoração do adicional, a consequência inevitável seria a majoração também da alíquota do regime especial a que estaria sujeita; que a impetrante não teria sido surpreendida, pois na própria lei que criou o benefício constaria a ressalva de que no percentual de 2% estaria incluída a alíquota adicional de 1% do FECP; que não teria havido alteração no benefício fiscal concedido à impetrante; que o art. 5º da Lei nº 6.979/2015 informaria aos postulantes o benefício que no percentual total de 2% incluiria a parcela de 1% destinada FECP; que não teria havido supressão, modificação ou redução do benefício anteriormente concedido. Requereu a reforma da sentença para que seja denegada a ordem.

Contrarrazões apresentadas pela impetrante, às fls. 260/306, que, ao longo de 47 páginas, repristina inúmeros argumentos em favor de sua tese no mandado de segurança de que, ainda que por lei, nenhum incentivo fiscal, à guisa de isenção parcial, concedida sob condição onerosa e por prazo certo, poderia ser cancelado ou reduzido, nos termos do art. 178 CTN e súmula 544 STF; que ademais, existindo regime específico de tributação, a alteração do regime geral não traria consequências ao incentivo fiscal; que o percentual majorado de 2% de FECP, determinado pela LCE nº 167/2015, trataria de limite máximo de aplicação do tributo, conforme expresso no artigo , da Lei nº 4.056/2002, o que implicaria em poder ser modificado, em razão de produto ou segmento, exatamente o que ocorreria com o incentivo fiscal concedido pela Lei nº 6.979/2015, no qual é aplicada alíquota inferior à regra geral; que a tentativa de alteração da Lei nº 6.979/2015, por meio do Decreto nº 45.607/2016, seria inadmissível no ordenamento jurídico pátrio, nos termos dos artigos II e 150, I da CRFB/1988 e 9º, I do CTN; que não haveria violação ao princípio da isonomia, uma vez que o Decreto nº 45.607/2016 teria deixado de majorar diversos incentivos fiscais, majorado outros em datas diversas, e já teria sido reformado para excluir determinados incentivos

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(majorados em versão anterior ao referido Decreto) do suposto aumento; que o Decreto em questão não seria regulamentador, sendo certo que o aumento em alguns incentivos teria sido escolha do Poder Executivo Fluminense. Requereu o desprovimento do apelo.

Parecer da Procuradoria de Justiça, às fls. 339, opinando pela ausência de interesse ministerial.

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, sendo o apelante isento de custas, conforme certidão de fl. 189.

Trata-se de mandado de segurança preventivo, impetrado por Metalúrgica Valença Indústria e Comércio Ltda. em face do Superintendente de Arrecadação da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, objetivando afastar a aplicação da majoração da alíquota do FECP, determinada pela LCE nº 167/2015, em razão de estar a impetrante enquadrada no benefício fiscal previsto na Lei estadual nº 6.979/2015.

O juízo de piso concedeu a ordem, reconhecendo o direito da impetrante/apelada de deixar de recolher o ICMS/FECP exigido nos termos do Decreto Estadual nº 45.607/2016.

A questão trazida à análise deste Tribunal cinge-se à possibilidade de o Estado do Rio de Janeiro aplicar à impetrante o disposto no Decreto em questão.

A impetrante/apelada, é pessoa jurídica de direito privado, tendo por objeto social a fabricação de máquinas e aparelhos de refrigeração e ventilação para uso industrial e comercial, peças e acessórios, vindo a se instalar no Estado do Rio de Janeiro em 2008 (indexador 48 – fl. 51), especificamente no município de Barra do Piraí, atraída pelo Programa de Incentivo Fiscal, atualmente regido pela Lei Estadual nº 6.979/15.

Sublinhe-se que o enquadramento no Programa de Incentivo Fiscal dependeu de processo administrativo, no qual verificou-se o atendimento dos requisitos legais que, no caso da impetrante, restaram demonstrados, conforme fls. 95/97, estes que, em conjunto com a Portaria

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SSER nº 22, dão conta da sua adesão automática. Refira-se o art. 1º da Portaria:

“O contribuinte que já havia optado pelo regime tributário de que tratam os arts. 1º a 15 da Lei nº 4.533/2005 está automaticamente incorporado à sistemática da Lei nº. 5.636/2010, fazendo jus ao regime de diferimento e de recolhimento do ICMS equivalente a 2% (dois por cento) sobre o faturamento no mês de referência pelo prazo de 25 anos, até o ano de 2035.”

O mencionado programa, nos termos do art. 5º da lei de regência, permitiu dentro do período de vinte anos, aos contribuintes que preenchessem os requisitos legais, efetuarem o recolhimento do ICMS e do FECP com a alíquota de 2,0% sobre o valor das operações de saída interna e interestadual, por transferência e por venda, deduzidas as devoluções, vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal. Confira-se o teor da norma:

“Art. 5º - Para o estabelecimento industrial enquadrado no tratamento tributário especial de que trata esta Lei, em substituição à sistemática normal de apuração de créditos e débitos fiscais, o imposto a ser recolhido corresponde à aplicação de 2% (dois por cento) sobre o valor das operações de saída interna e interestadual, por transferência e por venda, deduzidas as devoluções, vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal.

(...)

§ 3º No percentual mencionado no caput deste artigo, considera-se incluída a parcela de 1% (um por cento), destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais - FECP, instituído pela Lei nº 4.056, de 30 de dezembro de 2002 , percentuais estes que serão mantidos no caso de extinção do referido Fundo.”

Ainda no ano de 2015, o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei Complementar Estadual nº 167/2015 que, alterando o art. , I da Lei nº 4.056/02, majorou a alíquota do FECP em 1%. Confira-se o teor:

“Art. 2º (...)

I - o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituílo, com exceção : (NR)

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a) dos gêneros que compõem a Cesta Básica, assim definidos aqueles estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio Vargas e em Lei estadual específica;

b) dos Medicamentos Excepcionais previstos na Portaria nº 1318, de 23/07/2002, do Ministério da Saúde, e suas atualizações e em Lei estadual específica”;

(...)

II - Além da incidência percentual prevista no inciso I, terão mais 2 (dois) pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro de 2018, os serviços previstos na alínea b, do inciso VI do artigo 14 da Lei nº 2.657/96, com a redação que lhe emprestou a Lei nº 2.880/97, e no inciso VIII do artigo 14 da citada Lei nº 2.657/96, com a alteração dada pela Lei nº 3.082, de 20/10/98.”

Ato contínuo, no ano de 2016, o Estado do Rio de Janeiro editou o Decreto Estadual nº 45.607 que, dentre outras, alterou o art. 5º da Lei Estadual nº 6.979/15, para adequar a sua redação à citada Lei Complementar, majorando, assim, a alíquota do imposto. Refira-se:

“Art. 2º As cargas tributárias das leis abaixo relacionadas ficam acrescidas do percentual destinado ao FECP nos seguintes termos:

(...)

VI - Lei nº 6.979 , de 31 de março de 2015, que dispõe sobre tratamento tributário especial de caráter regional aplicado a estabelecimentos industriais do Estado do Rio de Janeiro:

a) no caput do art. 5º, para o estabelecimento industrial enquadrado no tratamento tributário especial de que trata esta Lei, em substituição à sistemática normal de apuração de créditos e débitos fiscais, o imposto a ser recolhido corresponde à aplicação de 3% (três por cento) sobre o valor das operações de saída interna e interestadual, por transferência e por venda, deduzidas as devoluções, vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal;

b) no § 3º do art. 5º, no percentual mencionado no caput do artigo, considera-se incluída a parcela de 2% (dois por cento), destinada ao FECP, percentuais estes que serão mantidos no caso de extinção do referido Fundo ;

c) no § 1º do art. 6º, nas operações de venda interna a consumidor final, não contribuinte do imposto, não excetuadas no caput do artigo, serão tributadas pela alíquota de 13% (treze por cento), tendo como base de cálculo o valor da referida operação, vedado o aproveitamento de créditos de operações anteriores.”

Observa-se, contudo, que a interpretação a contrario sensu do art. 178 CTN, aponta que as isenções concedidas por prazo certo e em função de determinadas condições, não podem ser revogadas ou modificadas a bel prazer do legislador, in textus:

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“A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.”

Sobre o tema, incide ainda a súmula 544 do STF, segundo a qual “as isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas”.

Nessa senda, resta claro que que a Lei Complementar nº 167/2015 ao majorar a alíquota do Fundo Estadual de Combate à Pobreza de 1% para 2%, se refere ao recolhimento do ICMS para as empresas submetidas ao regime geral, o que não é o caso da impetrante, optante do regime especial.

Permitir interpretação diversa, com a aplicação de 3% sobre o valor das operações de saída, nos termos previstos pelo Decreto Estadual nº 45.607, acabaria por majorar a alíquota do FECP, reduzindo, por via de consequência, o incentivo fiscal concedido por lei à impetrante.

Nesse sentido é a jurisprudência deste TJERJ:

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Súmula nº 544. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

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estabelecido; 7. Desprovimento do recurso. Sentença mantida, em remessa necessária.

0253916-30.2018.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA Des (a). NORMA SUELY FONSECA QUINTES -Julgamento: 10/03/2020 - OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALIQUOTA DO FECP. RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. EMPRESA OPTANTE PELO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. ISENÇÃO CONCEDIDA PELA LEI ESTADUAL N.º 6331/2012. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ART. 178 DO C.T.N. SÚMULA 544 DO S.T.F. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE SE RECONHECE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM PARA AFASTAR A EXIGIBILIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALIQUOTA DO FECP. RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. MAV COMÉRCIO E CONFECÇÕES LTDA EMPRESA OPTANTE PELO REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. ISENÇÃO CONCEDIDA PELA LEI ESTADUAL N.º 6331/2012. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ART. 178 DO C.T.N. SÚMULA 544 DO S.T.F. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE SE RECONHECE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Desse modo, restou demonstrado o direito líquido de certo da impetrante, devendo portanto ser mantida a sentença.

Isso posto, voto pelo DESPROVIMENTO do recurso, mantendo-se na íntegra a sentença.

Rio de Janeiro, 25 de maio de 2021.

Des. Cristina Tereza Gaulia

Relatora

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