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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: NILSON FURTADO DE OLIVEIRA FILHO, AUTOR 2: CORTE E VINCO ACABAMENTOS GRAFICOS LTDA, RÉU: OS MESMOS
Publicação
27/05/2021
Julgamento
26 de Maio de 2021
Relator
Des(a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01567725620188190001_ddf2c.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

18ª CÂMARA CÍVEL

___________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0156772-56.2018.8.19.0001

11ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

APELANTE 1: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELANTE 2: CORTE E VINCO ACABAMENTOS GRÁFICOS LTDA

APELADOS: OS MESMOS

RELATORA: DES. MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário. ICMS. Pretensão de redução da alíquota cobrada sobre fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações e repetição de indébito. Acolhimento do pedido principal diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2 e inciso VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000 que regulamentou a Lei Estadual nº 2.657/96. Alíquota sobre estes serviços fixada com base no consumo e a capacidade contributiva. Inobservância de princípios constitucionais da essencialidade e seletividade. Aplicação da alíquota genérica de 18% estabelecida no art. 14, inciso I, do Decreto nº 27.427/2000, acrescida da alíquota de 5% referente ao Fundo de Combate à Pobreza. Manutenção da sentença que se impõe. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº

0156772-56.2018.8.19.0001, ACORDAM os Desembargadores desta

de Janeiro, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Relatório já acostado aos autos. Passo ao voto.

VOTO

Os recursos são tempestivos e estão satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, razão por que devem ser conhecidos.

A matéria controvertida é exclusivamente de direito, e já foi objeto de reiteradas decisões deste Tribunal de Justiça e de Tribunais Superiores, sem que se possa inferir divergência.

Impende notar que a não aplicabilidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) fixada no artigo 14, VI, item 2 do Decreto nº 27.427/2000, que regulamentou a Lei Estadual nº 2.657/96, já foi decidida pelo Órgão Especial, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027 (0021368-90.2005.8.19.0000), in verbis:

“2005.017.00027 - ARGUIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO

ESPECIAL. Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza

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e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente procedente.”

Destaque-se que posteriormente o art. 14, inciso VI, alínea b, da Lei Estadual nº 2.657/96, que reiterou as normas declaradas inconstitucionais do Decreto nº 27.427/2000, também foi declarado inconstitucional, ratificando-se a jurisprudência desta Corte de Justiça sobre a matéria. Leia-se a seguir a decisão unânime do colendo Órgão Especial, no bojo da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.0021 (002971692.2008.8.19.0000):

“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA

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ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME.” (002971692.2008.8.19.0000 (2008.017.00021) -ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - DES. JOSE MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 -ORGÃO ESPECIAL).

Registre-se que, em ambos os casos, o E. Órgão Especial do TJ/RJ adotou o entendimento de que é inconstitucional a cobrança do ICMS sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e serviços de telecomunicações com base na alíquota de 25%, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade, dispostos no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição da República, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18%, vinculando, por conseguinte, todos os órgãos fracionários deste Tribunal de Justiça, na forma do artigo 103 do Regimento Interno do TJ/RJ, o qual afirma que a decisão do Órgão Especial que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a arguição, se for proferida por dezessete ou mais votos, ou rejeitada em mais duas sessões, será de aplicação obrigatória a todos os Órgãos do Tribunal.

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Assim, correta a sentença que julgou procedente o pedido principal de redução do percentual da alíquota e de repetição dos valores pagos a maior pelo contribuinte, ora apelado, nos últimos cinco anos, sem que isso represente violação ao princípio da seletividade ou da capacidade contributiva, ou mesmo a separação dos poderes, não merecendo prosperar o inconformismo deduzido pelo ente estatal.

No que concerne ao recurso interposto pela empresa autora, é sabido que inicialmente a Lei nº 4.056/2002 estabeleceu percentual de 1% a ser destacado para o FECP e que, posteriormente, com a edição do Decreto 32.646/2003, a alíquota alcançou o percentual estabelecido no dispositivo constitucional.

Em que pese ter sido ajuizada a ADI 2869, na qual se discutia a inobservância do princípio da anterioridade tributária, a majoração da alíquota por meio de decreto, e a ausência de legislação federal dispondo sobre produtos e serviços considerados supérfluos, sobreveio a EC 42/2003, convalidando os FECPs naquilo em que estivessem em desacordo com as normas constitucionais, prorrogando a vigência, nestes moldes, até 2010. Ressalte-se o STF entendeu pela perda do objeto da ADI em razão da edição da EC nº 42/2003.

Saliente-se que, embora as questões ventiladas da supracitada ADI não tenham tido os méritos apreciados, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da legislação do Estado do Rio de Janeiro que majorou a alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços para o financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Precedentes RE 571.968-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.6.2012 e RE 538.679-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 4.6.2012).

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Em 2010 foi aprovada a EC 67/2010, prorrogando por prazo indeterminado o Fundo Federal previsto no artigo 79 do ADCT. Quanto a este ponto, o recorrente sustenta que EC 67/2010 apenas prorrogou por prazo indeterminado a vigência do Fundo Federal e sua regulação pela Lei Complementar no 111/2001, sem, contudo, alterar o prazo indicado no caput do artigo 79 da ADCT.

No entanto, o Ministro Gilmar Mendes, quando da análise do Agravo em Recurso Extraordinário 709.598/RJ, firmou entendimento no mesmo sentido da decisão impugnada, considerando cristalina a prorrogação por tempo indeterminado da vigência do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

Assim, entendo pelo acerto da sentença recorrida, que determinou a redução da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicação de 25% para 18%, e a consequente restituição dos valores pagos, observada a prescrição quinquenal e a manutenção da cobrança do FECP.

Pelo exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS , mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Rio de Janeiro, 19 de maio de 2021.

MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS

DESEMBARGADORA RELATORA

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Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1218331701/apelacao-apl-1567725620188190001/inteiro-teor-1218331726

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