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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL
Partes
AUTOR: EGRÉGIA 9ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, LEGISLAÇÃO: LEI Nº 1945 DE 2008 DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS - art. 4º, INTERESSADO: ROSANNE PINHEIRO RODRIGUES, INTERESSADO: MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, INTERESSADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS - ANGRAPREV
Publicação
13/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Des(a). LUIZ ZVEITER
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ__00097080220198190003_8ae6e.pdf
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Inteiro Teor

Tribunall de JJustiça do Estado do Rio de Janeiro

Ó R G Ã O E S P E C I A L

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0009708-02.2019.8.19.0003

ARGUENTE: EGRÉGIA 9ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTERESSADO 1 : ROSANNE PINHEIRO RODRIGUES

INTERESSADO 2: MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS

INTERESSADO 3 : INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO

DE ANGRA DOS REIS - ANGRAPREV

RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ ZVEITER

E M E N T A

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 1.945, DE 13 DE MAIO DE 2008 DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS QUE PREVÊ A INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL CONCEDIDA A MÉDICOS E CIRURGIÕES-DENTISTAS QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÃO 24 HORAS NA REDE MUNICIPAL DE SAÚDE, DESDE QUE TENHAM PERCEBIDO A REFERIDA VERBA POR UM PERÍODO MÍNIMO DE 10 ANOS E ESTEJAM NA FUNÇÃO AO TEMPO DA APOSENTADORIA. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL QUE FOI INSTITUÍDA EM RAZÃO DE UM REGIME DE TRABALHO DIFERENCIADO DURANTE O

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QUAL ESTÁ SENDO PRESTADO UM SERVIÇO COMUM. PARCELA REMUNERATÓRIA EM EXAME QUE NÃO FOI CONCEDIDA DE FORMA IRRESTRITA PARA TODOS OS MÉDICOS E CIRURGIÕESDENTISTAS DA REDE MUNICIPAL DE ANGRA DOS REIS, MAS SOMENTE ÀQUELES QUE ESTEJAM DESEMPENHANDO SEU MISTER NO REGIME ESPECÍFICO E DIFERENCIADO DE TRABALHO -PLANTÃO DE 24 HORAS. GRATIFICAÇÃO QUE POSSUI NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. VERBA DE CARÁTER PRECÁRIO, TRANSITÓRIO. ASSIM, CESSADO O SEU FATO GERADOR, CESSA O SEU PAGAMENTO, RAZÃO PELA QUAL NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS E, CONSEQUENTEMENTE, AOS PROVENTOS BEM COMO NÃO ESTÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DISPOSITIVO LEGAL IMPUGNADO QUE AO PREVER O APOSTILAMENTO DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL

OS PROVENTOS DOS ALUDIDOS PROFISSIONAIS DA SAÚDE INCORREU EM VIOLAÇÃO AO ARTIGO 39, § 9º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDA EXPRESSAMENTE A INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DE CARÁTER TEMPORÁRIO OU VINCULADAS AO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA OU DE CARGO EM COMISSÃO À REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO. INCORPORAÇÃO DEFINITIVA DA GRATIFICAÇÃO ESPECIAL AOS PROVENTOS DE INATIVIDADE QUE DISTORCE A NATUREZA DA RESPECTIVA VANTAGEM PECUNIÁRIA E DETURPA O PRÓPRIO SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES

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MUNICIPAIS, EM AFRONTA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE, INSCULPIDO NO ARTIGO 37, CAPUT, DA CARTA MAGNA. INCONSTITUCIONALIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.

Vistos, relatados e discutidos esta Arguição de Inconstitucionalidade nº 0009708-02.2019.8.19.0003, em que é Arguente a 9ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Interessados ROSANNE PINHEIRO RODRIGUES, MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS - ANGRAPREV.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em julgar procedente a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada, para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 1.945, de 13 de maio de 2008 do Município de Angra dos Reis, nos termos do voto do Desembargador Relator.

V O T O

Trata-se de Arguição de Inconstitucionalidade, tendo por Arguente a 9ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, órgão onde tramita recurso de Apelação interposto contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória proposta por ROSANNE PINHEIRO RODRIGUES em face do MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS - ANGRAPREV, objetivando declarar a legalidade e a possibilidade jurídica da autora incorporar aos proventos de aposentadoria a serem requeridos administrativamente, a gratificação especial prevista nos artigos 1º, § 1º e, , da Lei Municipal nº 1.945/2008, bem como a possibilidade do seu enquadramento, na hipótese de concessão de aposentadoria integral,

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nos termos do artigo 3º e seus incisos, da Emenda Constitucional nº 47/2005,compreendendo-se no conceito de integralidade, a aludida gratificação e, subsidiariamente, declarar a ilegalidade das cobranças a título de contribuições previdenciárias vertidas em cima da gratificação, com base na tese 163, fixada em sede de Repercussão Geral.

À pasta 000147, o juízo de 1º grau julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Inconformada, a apelante recorreu da sentença, à pasta 000161, pugnando pela reforma do julgado, sustentando a existência do interesse de agir em obter uma declaração da existência ou inexistência de relação jurídica controvertida, conforme disposto nos artigos 19 e 20 do Código de Processo Civil e repisando os argumentos da inicial no que tange a legalidade da incorporação aos proventos da gratificação especial prevista na Lei nº 1.945/2008.

O recurso foi distribuído a 9ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que, por unanimidade de votos, suspendeu o julgamento da Apelação Cível, suscitando o presente incidente, a fim de submeter ao exame do Órgão Especial a constitucionalidade do artigo 4º da Lei Municipal nº 1.945, de 13 de maio de 2008, em razão da possível violação ao artigo 39, § 9º da Constituição Federal, tendo em vista a natureza pro labore faciendo da gratificação especial instituída pela referida lei.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, à pasta 000253, opinando pelo acolhimento da presente arguição.

É o relatório.

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A questão remetida a este Colegiado cinge-se à apreciação da constitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 1.945, de 13 de maio de 2008 do Município de Angra dos Reis que prevê a incorporação aos proventos da gratificação especial concedida a médicos e cirurgiões-dentistas que trabalham em regime de plantão 24 horas na Rede Municipal de Saúde de Angra dos Reis, desde que tenham percebido a referida verba por um período mínimo de 10 anos e estejam na função ao tempo da aposentadoria.

Por oportuno, cumpre transcrever o teor do dispositivo legal impugnado:

LEI MUNICIPAL Nº 1.945, DE 13 DE MAIO DE 2008

Autor: Prefeito Municipal, Fernando Antônio Ceciliano Jordão

Institui Gratificação Especial aos servidores médicos especialistas, cirurgiões-dentistas e dá outras providências.

A Câmara Municipal de Angra dos Reis aprovou e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º Fica instituída a Gratificação Especial, a ser atribuída aos servidores médicos especialistas, cirurgiões-dentistas e aos médicos que trabalham em regime de plantão de 24 horas , da Rede Municipal de Saúde de Angra dos Reis.

§ 1º A Gratificação ora instituída será paga no valor referente a 80% (oitenta por cento) do vencimento base do servidor.

(...)

Art. 4º Os valores recebidos em virtude da presente Lei serão incorporados aos proventos de aposentadoria por tempo de contribuição e por invalidez, e desde que o servidor o tenha recebido, no mínimo por 10 (dez) anos consecutivos e esteja na função na data do período de aposentadoria . (grifo nosso)

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Assiste razão à Câmara arguente.

Depreende-se da leitura dos dispositivos legais acima mencionados que a gratificação especial foi concedida aos médicos e cirurgiões-dentistas que trabalham no regime de plantão de 24 horas, isto é, foi instituída em razão de um regime de trabalho diferenciado, excepcional durante o qual está sendo prestado um serviço comum.

Com efeito, o pagamento da gratificação especial só é devido enquanto os aludidos servidores estiverem exercendo a atividade na condição especial que lhe deu causa. Por outras palavras, a gratificação especial em exame não foi concedida de forma irrestrita para todos os médicos e cirurgiõesdentistas da rede municipal de Angra dos Reis mas, somente àqueles que estejam desempenhando seu mister no regime específico e diferenciado de trabalho - plantão de 24 horas, restando configurada a sua natureza pro labore faciendo.

Conforme leciona o mestre Hely Lopes Meirelles “(...) Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento.” (Direito Administrativo Brasileiro.35ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 501).

Destarte, cessado o fato gerador da gratificação pro labore faciendo, cessa o seu pagamento, razão pela qual não se incorporam automaticamente aos vencimentos e, consequentemente, aos proventos, bem como não estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.068/SC, cuja relatoria é do Ministro Luís Roberto Barroso, in verbis: “Não incide contribuição previdenciária

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sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”

In casu, o dispositivo legal impugnado prevê a possibilidade de incorporação da gratificação especial aos proventos de aposentadoria desde que o médico ou o dentista a tenha recebido, no mínimo por 10 (dez) anos consecutivos e esteja trabalhando no regime de plantão 24 horas na data do período de aposentadoria.

Quanto ao regramento constitucional que rege a matéria, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, a incorporação de vantagens pecuniárias restou vedada, nos termos do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal que, por simetria, se aplica aos regimes dos servidores estaduais e municipais, dispondo, in verbis: “os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”.

Seguindo nessa perspectiva político-jurídica, a Emenda Constitucional nº 103/2019, que promoveu a mais recente Reforma da Previdência, incluiu o parágrafo 9º no artigo 39 da Constituição Federal com o propósito de vedar expressamente a possibilidade de incorporação de verbas de caráter transitório aos proventos, in verbis:

Art. 39 (...)

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.

Assim sendo, conforme asseverado pela Câmara arguente, ao prever a hipótese de incorporação da gratificação especial aos proventos dos

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médicos e dentistas inativos do Município de Angra dos Reis, a norma impugnada incorreu em violação ao disposto no artigo 39 § 9º da Constituição Federal.

Por outro prisma, vislumbra-se ainda que o dispositivo legal hostilizado afronta o princípio da moralidade, consagrado no caput do artigo 37 da Constituição Federal, como bem destacou a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer cujo trecho ora se transcreve:

“Desta forma, considerando o fato gerador da percepção da gratificação estabelecida pela Lei Municipal 1945/2008, relacionado ao exercício de função em regime específico e diferenciado de trabalho, certo é que a sua incorporação definitiva ao vencimento-base ou aos provento de aposentadoria distorce a natureza da respectiva vantagem pecuniária e deturpa o próprio sistema remuneratório dos servidores municipais, em especial afronta ao princípio da moralidade, insculpido no artigo 37, caput, da CRFB.

De fato, cessada a atividade que originou a percepção da gratificação pro labore faciendo, igualmente se esgota o direito ao recebimento da respectiva verba pecuniária, razão pela qual, frise-se, a incorporação de verba de tal natureza aos proventos de aposentadoria, quando o servidor obviamente não mais desempenha a função diferenciada que justificava o seu recebimento, implica em manifesta ofensa ao cânone da moralidade.”

Neste sentido, é a jurisprudência desta Corte no tocante a vedação de incorporação de gratificações de natureza pro labore faciendo, aos proventos de aposentadoria, conforme se vê nos julgados abaixo colacionados:

‘Representação por inconstitucionalidade. Município de Rio das Ostras. Lei que estabelece incorporação de gratificações

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por desempenho de funções de confiança. Inconstitucionalidade material. Jurisprudência reafirmada. 1. Afigura-se inconstitucional o chamado "princípio da estabilidade financeira", quando aplicado com intuito de propiciar incorporação, à remuneração do servidor público, de gratificações por ele percebidas em decorrência do exercício de função gratificada ou cargo em comissão. 2. Primeiro, porque ofende o princípio da moralidade administrativa admitir que verbas públicas sigam remunerando o servidor depois de ele não mais exercer a atividade que constitui a justificativa ética do estipêndio. Potencializa-se a ofensa a esse princípio constitucional pela prática, useira em situações tais, de rodízios e outros expedientes pouco louváveis, tendentes à autoconcessão de acréscimos remuneratórios, num claro desvio da finalidade precípua das próprias funções de direção e assessoramento. 3. Segundo, porque o princípio da eficiência administrativa ressai vulnerado quando um servidor se vê na circunstância de poder perceber determinada retribuição pecuniária, quer preste ou não a correlata mão-deobra ensejadora da vantagem ? situação que, ao tornar desinteressante o efetivo exercício do cargo ou função (doravante indiferente no contracheque), claramente estimula a inação e a letargia, em detrimento da desejada proatividade. 4. Terceiro, porque fere a razoabilidade, postulado que subjaz a toda a ordem constitucional, transformar em definitiva a gratificação que, dado o seu caráter pro labore faciendo, é necessariamente transitória e eventual. 5. Reafirma-se, no ensejo, a jurisprudência já tantas vezes assentada nesta Corte, com destaque ao recente julgado da RI nº 005815302.2015.8.19.0000. 6. Procedência do pedido. (grifo nosso)

(Direta de Inconstitucionalidade nº 0006986-72.2017.8.19.0000 - Relator Des. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES –

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Órgão Julgador: Órgão Especial TJ/RJ - Data do Julgamento: 20/08/2018, DJe: 23/08/2018)

“Ação Direta de Inconstitucionalidade do § 5º do artigo 21 da Lei Orgânica do Município de Macaé, do artigo 13 da Lei Complementar nº 196/2011, do artigo 13 da Lei Complementar nº 193/2011 e da parte final do artigo 10 da Lei Complementar nº 206/2012. Liminar deferida para suspender a legislação impugnada com efeitos ex nunc, impedindo a concessão de novas incorporações com base nessa legislação, mantidas aquelas já percebidas pelos servidores. Legislação que prevê a incorporação de parcela remuneratória auferida em cargo comissionado, função gratificada ou cargo eletivo municipal aos vencimentos do servidor público do Município de Macaé ocupante desses cargos, após o exercício por determinado tempo. Ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade que regem a administração pública , consagrados no artigo 77, caput e inciso XVI da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o que conduz à declaração de inconstitucionalidade. Precedentes do TJRJ que apreciaram leis municipais semelhantes. Pretensão de que seja declarada a inconstitucionalidade por arrastamento de todos os dispositivos legais que possam ter relação de dependência com os que foram impugnados não conhecido por ter sido formulado de forma indeterminada e genérica. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc, a partir da decisão concessiva da liminar, nos termos do que autoriza o artigo 108, § 2º do REGITJRJ. Precedente do TJRJ. Procedência do pedido.” (grifos nossos)

(Direta de Inconstitucionalidade 0058153-02.2015.8.19.0000, Relatora Des. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: Órgão Especial TJ/RJ, Data do Julgamento: 21/08/2017, DJe: 23/08/2017)

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Desta forma, evidente a inconstitucionalidade do dispositivo legal objeto do presente incidente, por afronta aos artigos 37, caput e 39, § 9º, todos da Constituição Federal.

Por tais razões, voto no sentido de julgar procedente a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada, para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei nº 1.945, de 13 de maio de 2008 do Município de Angra dos Reis.

Rio de Janeiro, 10 de maio de 2021.

Desembargador Luiz Zveiter

R e l a t o r

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0009708-02.2019.8.19.0003

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