Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI XXXXX-28.2018.8.19.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Sexta Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº XXXXX-28.2018.8.19.0000

Agravante: Estado do Rio de Janeiro

Advogado: Doutor Victor Campos Clement Leahy

Agravado: Marcus Vinicius Mattos de Aguiar

Advogado: Doutor Arliedson Teixeira Leopoldino

Relator: Desembargador Nagib Slaibi

ACÓRDÃO

Direito Tributário. ICMS. Fornecimento de energia elétrica. Demanda em que se pretende a declaração de ilegalidade de incidência de cobrança de ICMS sobre a totalidade das rubricas inseridas nas contas mensais de energia da parte autora. Sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD).

Decisão que deferiu o pedido de tutela de evidência no sentido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICM cobrado nas faturas de energia elétrica do agravante.

Pretensão do Estado de reforma do julgado sob a tese de que a cobrança é legal e está amparada pelas normas tributárias.

Por ser a energia elétrica uma mercadoria, o serviço referente à sua transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), ocorrido antes de seu fornecimento ao consumidor, não constitui fato gerador de ICMS, pois seria mero deslocamento de mercadoria. Assim, por serem as hipóteses da decisão agravada relativas à energia elétrica não consumida, não incide ICMS.

Nesse sentido o enunciado da Súmula nº 166 da Eg. Corte Superior de Justiça: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Em relação ao REsp nº 116.3020/RS, julgado em 21/03/2017, que embasou a tese do Estado, foi decidido pela Primeira Turma por maioria,

não sendo capaz de afastar o fumus boni iuris, já que se trata de decisão que não pode ser considerada ainda como indicativo de superação do entendimento anterior do Eg. Superior Tribunal de Justiça, não sendo dotada de eficácia vinculante.

Precedentes citados: EDcl no AgRg no REsp XXXXX/MG , Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013; REsp XXXXX/SC , Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012.

Desprovimento do recurso.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Recurso de decisão que deferiu o pedido do Autor de tutela de provisória de urgência, no sentido de suspender as cobranças indevidas pelo Estado, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD e Bandeira Tarifária da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte agravada.

Pretende o Estado Agravante ver reconhecida relação jurídico tributária que obrigue o Agravado a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, bem como a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Contrarrazões prestigiando o Julgado.

É o relatório.

A questão controvertida posta em julgamento é definir se deveria ou não ter havido a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS no caso em análise.

Na decisão agravada, foi deferido o pedido do Autor, no sentido de

suspender as cobranças de ICMS nas contas de energia elétrica, sobre as rubricas que menciona (sistema de transmissão (TUST) e sistema de distribuição (TUSD)).

O pleito não merece acolhimento.

As tarifas e encargos que compõem o preço da energia elétrica não podem integrar a base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo do imposto seria o valor da energia efetivamente consumida pelo contribuinte, que comprova e demonstra a efetiva entrega da mesma.

O objeto da ação já foi decidido em sede de recurso repetitivo pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1.299.303/SC, e que o recorrente se baseou no julgamento do REsp nº 1.163.020, não mencionando o julgado unânime da Segunda Turma do STJ ocorrido um mês após àquele julgamento, em que teria prevalecido a tese do agravado.

Em razão das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Assim, em tese, não assiste razão ao Estado Agravante, uma vez que o imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor e, em razão disso, antes dessa situação, não seria possível a individualização de seu custo.

Eis os termos do constante no art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/96:

Art. 12. Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio e ingressar no âmbito de disponibilidade do Autor, e vindo a ser efetivamente consumida.

Depreende-se assim que o fato gerador do imposto estadual somente ocorreria no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia na sua residência.

Ademais, nos termos do art. 155, II, da Constituição da Republica, o ICMS incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

A questão é complexa dada a dificuldade de se mensurar o ICMS a incidir sobre a tarifa de energia elétrica.

A esse respeito, o Eg. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, através do enunciado da Súmula nº 391, de que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Note-se que, por ser a energia elétrica uma mercadoria, o serviço referente à sua transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), ocorrido antes de seu fornecimento ao consumidor, não constitui fato gerador de ICMS, pois seria mero deslocamento de mercadoria.

Assim, por serem as hipóteses da decisão agravada relativas à energia elétrica não consumida, não incide ICMS.

Nesse sentido o enunciado da Súmula nº 166 da Eg. Corte Superior de Justiça: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Entre outros, citam-se o seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP XXXXX/SC . TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC , DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. ( EDcl no AgRg no REsp XXXXX/MG , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013).

XXXXX-72.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). ALCIDES DA FONSECA NETO - Julgamento: 14/06/2017 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO.

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). Decisão que deferiu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD). Preenchimento dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015. Probabilidade do direito, que decorre, não só da inteligência da súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça - "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." -, como também da remansosa jurisprudência da Corte Superior, no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS. Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, que exsurge do risco ao equilíbrio financeiro da empresa decorrente de indevida oneração tributária. Aplicação da súmula 59 deste Tribunal da Justiça. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

XXXXX-41.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Des (a). ALEXANDRE ANTÔNIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 14/06/2017 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Direito Tributário. ICMS. Decisão agravada que deferiu a tutela antecipada para suspender a exigibilidade de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD), de transmissão (TUST), encargos setoriais e adicional de bandeiras tarifárias. Art. 155, II, da CR. Enunciados sumulares nos 166 e 391 da jurisprudência dominante do STJ. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Hipóteses que não correspondem à demanda de potência efetivamente utilizada. Serviço de distribuição e transmissão de energia elétrica que é mero transporte de mercadoria. Fatos que não são hipótese de incidência de ICMS. Jurisprudência majoritária do STJ e TJ neste sentido. Recente julgado da Primeira Turma do STJ, que, por maioria, julgou em sentido contrário à jurisprudência dominante. Julgado que não afasta a

probabilidade de o agravado obter êxito na demanda. Fumus boni iuris e periculum in mora presentes. Possibilidade de efeito multiplicador da demanda que não influencia no resultado do julgamento do presente agravo de instrumento. Recurso desprovido.

A questão sobre demanda contratada e não utilizada foi objeto de recurso repetitivo, no Eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, cuja ementa se transcreve:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp XXXXX/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

( REsp XXXXX/SC , Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

Assim, presente a probabilidade de o demandante obter êxito na presente demanda ante a jurisprudência amplamente dominante no sentido da decisão agravada, tendo em vista que o recente precedente em sentido oposto (REsp nº 116.3020/RS, julgado em 21/03/2017) foi decidido pela Primeira Turma por maioria, não sendo capaz de afastar o fumus boni iuris, já que se trata de decisão que não pode ser considerada,

ainda, pelo menos, como indicativo de superação do entendimento anterior do Eg. Superior Tribunal de Justiça, não sendo dotada de eficácia vinculante.

Diante do exposto, o voto é no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se, integralmente, a douta Decisão impugnada.

Rio de Janeiro, 29 de abril de 2021.

Nagib Slaibi, Relator.