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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, PROC. MUNICIPAL: GIOVANNA PORCHÉRA GARCIA DA COSTA, AUTOR 2: CRISTIANE QUELLI BRANDÃO CARDOSO, AUTOR 2: MARCIA DOS SANTOS, AUTOR 2: SÉRGIO DELATOURA BARBOSA, AUTOR 2: JUSSARA BARRETO MORAES PINTO, AUTOR 2: CARLA PAIXÃO CEZARIO, AUTOR 2: GISELE SILVA MOREIRA, RÉU: OS MESMOS
Publicação
12/05/2021
Julgamento
10 de Maio de 2021
Relator
Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03881939020128190001_df5c5.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Segunda Câmara Civel

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0388193-90.2012.8.19.0001

APELANTE 1: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

APELANTE 2: CRISTIANE QUELLI BRANDÃO CARDOSO E OUTRA

APELADOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE FREITAS CÂMARA

Direito administrativo. Demandantes que foram convocadas para ocuparem o cargo de auxiliar de creche, mas alegam que exercem funções típicas de professor. Ausência de comprovação do desvio de função. Demandantes que não se desincumbiram do ônus probatório que lhe incumbia. Art. 373, I, do CPC. Primeiro recurso provido. Segundo recurso prejudicado.

Vistos, rela t ados e discutidos estes autos da apelação cível em epígrafe. A C O R D A M os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, RESTANDO PREJUDICADO A APELAÇÃO DAS DEMANDANTES, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Des. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA

Relator

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

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Trata-se de apelações interpostas contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o Município demandado ao pagamento das diferenças remuneratórias existentes entre os cargos de Agente Auxiliar de Creche e de Professor de Educação Infantil, com os devidos reflexos sobre férias e o terço constitucional, gratificação natalina, 13º salários e todas as verbas e gratificações integrantes de sua remuneração, desde as respectivas datas de admissão das autoras até o momento do preenchimento do cargo de professor de educação infantil na lotação das autoras, devendo ser tudo acrescido dos consectários legais, observada a prescrição quinquenal. Por fim, condenou o réu ao pagamento de honorários de sucumbência, que foram arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Em seu recurso, o Município do Rio de Janeiro, alega, em síntese, que: (a) as atividades típicas do cargo de Agente Auxiliar de Creche estão sistematizadas na Lei Municipal nº 3.985/2005, ao passo que as funções do Professor o caracterizam como protagonista do processo educativo no âmbito das creches, enquanto as do Agente Auxiliar possuem características próprias de apoio; (b) as atividades da categorial funcional em questão têm natureza eminentemente acessória, e que sempre houve professores regentes articuladores nas creches municipais. Afirma que o cargo de professor de educação infantil foi criado em 2010, não podendo, assim, os agentes auxiliares de creche terem exercido esta função, pois antes da Lei nº 5.217/2010 tal cargo sequer existia; (c) constam da composição técnico-administrativa das creches públicas as figuras de Diretor, Diretor Adjunto, Professor Regente Articulador, Professor de Educação Infantil (após a Lei nº 5.217/10) e Agente Auxiliar de Creche, cargos ocupados por servidores estatutários. Ressalta que o cargo de Agente Auxiliar de Creche passou a ser denominado de Agente de Educação Infantil, nos termos da Lei nº

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5.623/2013; (d) em caso de inexistência de Professor Regente Articulador, é também atribuição do Diretor ou do Diretor Adjunto o desempenho de tais funções, na forma do art. 6º, § 3º, da Resolução nº 816/04, de modo que essa função sempre foi exercida por servidor detentor do cargo de Professor II do Quadro de Pessoal do Magistério, ao contrário do que alega na inicial; (e) apesar da simbiose existente entre as funções do Professor (Professor II, Professor Articulador ou de Educação Infantil) e do Agente Auxiliar de Creche (Agente de Educação Infantil), inclusive no planejamento das atividades pedagógicas, não se caracteriza desvio de função, eis que mantida a individualidade de cada cargo; (f) não existe previsão legal no sentido de haver professor em tempo integral em sala de aula na faixa etária em apreço, aludindo a Lei nº 3985/05 a “educador”, assistido pelo Agente Auxiliar de Creche, que pode ser qualquer dos professores já mencionados (Diretor, Diretor Adjunto, Professor Articulador, bem como Professor de Educação Infantil, este a partir da criação do cargo, no ano de 2010); (g) não houve execução comprovada de tarefas exclusivas do cargo de Professor de Educação Infantil, mas sim atividades acessórias e vinculadas, sob supervisão e coordenação dos professores, destacando-se a presunção de legalidade e legitimidade dos atos da Administração Pública, não restando comprovado o desvio de função no presente caso; (h) o pleito autoral afronta o art. 37, inciso II, da CRFB/1988, além da enunciado de súmula vinculante nº 37; (i) de todo modo, caso mantida a condenação, postula a limitação da condenação à publicação da Lei nº 5.217/2010, que criou o cargo de Professor de Educação Infantil, publicada em 02 de setembro de 2010, até a data de publicação do Decreto nº 516/2011, que foi publicado em 02 de maio de 2011 e contém a nomeação dos aprovados no primeiro concurso

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realizado para professor de educação infantil e a distribuição dos mesmos para trabalharem nas creches municipais.

Insurgem-se as demandantes sustentando que deve ser utilizado como cargo paradigma o de Professor II (Professor Regente Articulador – lei municipal nº 2.391/1995) até setembro de 2010 e, após, o cargo de Professor de Educação Infantil (Lei Municipal nº 5.217/2010).

Foram apresentadas contrarrazões recursais apenas pelo Município, que defende o descabimento da utilização do cargo de professor II como paradigma por todo o período, só podendo ocorrer entre a publicação da Lei nº 5.217/2010 até junho de 2011, quando os ocupantes do cargo de Professor de Educação foram providos por concursados. Sustenta o não cabimento no critério baseado em 40h, sendo o regime de horário aplicável de vinte e duas horas e trinta minutos semanais.

A Procuradoria de Justiça informou não haver interesse ministerial que justifique a sua intervenção no presente feito.

É o relatório. Passa-se ao voto.

Narram as autoras que, apesar de terem sido convocadas para o cargo de auxiliar de creche, foram designadas para desempenhar atribuições relativas ao cargo de professor, função distinta da que deveriam desempenhar, o que seria fruto de um pretenso desvio de finalidade.

De acordo com a Resolução SME nº 816/2004, as creches públicas, em sua composição técnico administrativa, contam com os seguintes profissionais: diretor,

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professor regente articulador, recreador, cozinheiro ou merendeiro e auxiliar de serviços

gerais.

Segundo o normativo em referência, o recreador, isto é, o agente auxiliar

de creche, tem, no implemento de suas atividades, as competências abaixo

relacionadas:

“1. Participar da elaboração, execução e avaliação do Projeto Político Pedagógico da creche. 2. Registrar a frequência diária das crianças. 3. Planejar, executar e avaliar, em conjunto com o professor regente articulador, as atividades propostas às crianças sob sua responsabilidade. 4. Elaborar, sob a coordenação do professor regente articulador, relatórios periódicos de avaliação das crianças sob sua responsabilidade. 5. Participar dos encontros de atualização em serviço. 6. Participar dos centros de estudo e reuniões de equipe. 7. Responsabilizar-se pela conservação do material pedagógico utilizado nas atividades desenvolvidas com as crianças. 8. Participar das reuniões com os pais e responsáveis estabelecendo o vínculo família – escola, apresentando e discutindo com as famílias o trabalho vivenciado e o desenvolvimento das crianças. 9. Disponibilizar e preparar os materiais pedagógicos a serem utilizados nas atividades, zelando por sua conservação e guarda. 10. Responsabilizar-se pela alimentação direta das crianças dos berçários e auxiliar às demais a se alimentarem, quando necessário. 11. Responsabilizar-se pela higiene das crianças sob sua orientação.”

Por outro lado, o professor regente articulador possui as seguintes

funções:

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“1. Participar da elaboração, execução e avaliação do Projeto Político Pedagógico da creche. 2. Articular o desenvolvimento do trabalho pedagógico do grupo de alunos sob sua responsabilidade, interagindo em diferentes momentos do cotidiano com as crianças e demais pessoas envolvidas nesse processo. 3. Coordenar a distribuição de brinquedos, jogos e materiais pedagógicos conforme a necessidade observada nos diferentes grupos etários. 4. Indicar à direção da creche as crianças que apresentem deficiência e, consequentemente, necessitem de avaliação a ser promovida por profissionais do Instituto Helena Antipoff. 5. Colaborar com a direção na coordenação das atividades de higienização do ambiente, doe equipamentos e utensílios. 6. Colaborar com a direção no que tange à orientação dos profissionais da creche, de forma a assegurar um relacionamento harmonioso com as crianças. 7. Planejar, executar e avaliar, junto aos recreadores, as atividades concernentes aos alunos da creche. 8. Acompanhar diariamente o desenvolvimento das crianças, fazendo o respectivo registro. 9. Coordenar a elaboração de relatórios periódicos de avaliação das crianças. 10. Participar dos encontros de atualização em serviço e dos centros de estudo. 11. Realizar reuniões com os pais e responsáveis estabelecendo o vínculo família - escola, apresentando e discutindo com as famílias o trabalho vivenciado e o desenvolvimento das crianças.”

Infere-se que o recreador deve sempre estar sob a coordenação do

professor regente articulador, tendo como atribuição básica apenas “prestar apoio e

participar”.

Compulsando os autos, verifica-se que o conjunto probatório adunado ao

feito não é capaz de comprovar que as demandantes exerciam a função de professoras

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em vez de recreadoras. Dos documentos anexados à petição inicial verifica-se que foram apresentados planejamentos semanais de aula de 29 a 31 de março de 2010 e 05 a 09 de abril de 2010 (que, em tese foi elaborado pela primeira demandante) e 19 a 23 de abril de 2010 e 30 de maio a 03 de junho de 2011 (que, em tese foi elaborado pela segunda demandante), mas sequer é possível se aferir quem os elaborou. Também consta o registro duas frequências de classes referentes a abril de 2010, sem a indicação do responsável pela chamada. Tudo referente à Escola Municipal João Correa, onde as demandantes trabalham. Em seguida constam relatos de incidentes ocorridos na sala de aula, em que as demandantes constam como agente auxiliar de creche e sempre há um responsável pela turma e a indicação do diretor da escola.

Registra-se, ainda, que a investigação realizada pelo Ministério Público não é capaz de comprovar que as demandantes efetivamente exerciam a função de professora.

Além disso, os ofícios apresentados pela diretora da escola em que as apeladas trabalham relatam as atividades que elas exercem, que são de agente auxiliar de creche, havendo inclusive professor regente articulado, coordenador pedagógico e professor de educação infantil atuando na turma da qual a referida agente auxiliar de creche faz parte (pastas eletrônicas n os 250/253). A diretora da escola declarou, ainda, não haver funcionário em desvio de função na referida unidade escolar (pasta eletrônica nº 252)

Salienta-se que os documentos apresentados pelas recorridas às fls. 309, referentes à qualificação profissional da primeira recorrente, não têm o condão de demonstrar que ela exercia a função de professora e não de recreadora na escola municipal em que trabalhava (pastas eletrônicas n os 309/315. Registra-se, também, que

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houve a perda da prova oral pelo fato de as demandantes não comparecerem na audiência de instrução e julgamento após a realização dos três pregões.

Assim, assiste razão ao Município, não tendo as demandantes comprovado que exerciam a função de professor em vez de agente auxiliar de creche.

Por tais fundamentos, o voto é no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU, RESTANDO PREJUDICADO A APELAÇÃO DAS DEMANDANTES, declarando-se a improcedência dos pedidos, invertidos os ônus da sucumbência, observada a gratuidade de justiça.

Rio de Janeiro, na data da assinatura eletrônica.

DES. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA

Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1206207760/apelacao-remessa-necessaria-apl-3881939020128190001/inteiro-teor-1206207776