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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROC. DO ESTADO: JOÃO PAULO MELO DO NASCIMENTO, RÉU: LANTELE COMERCIAL ELÉTRICA LTDA
Publicação
07/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Des(a). JUAREZ FERNANDES FOLHES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01334636920198190001_c9ebc.pdf
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DÉCIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0133463-69.2019.8.19.0001

APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

APELADA: LANTELE COMERCIAL ELÉTRICA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR JUAREZ FERNANDES FOLHES

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE TRIBUTO (ICMS) C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRETENDE A EMPRESA AUTORA A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS PARA O PERCENTUAL DE 18%, CONSIDERADA A ALÍQUOTA GENÉRICA PREVISTA NO ART. 14, I, DO DEC. 27.427/2000, A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR NOS ÚLTIMOS 5 (CINCO) ANOS, ALÉM DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO, MEDIANTE O DEPÓSITO INTEGRAL DO DÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% PREVISTA NA LEI E NO RICMS, EM RELAÇÃO AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, ACRESCIDA DO ADICIONAL RELATIVO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA, ENQUANTO ESTE PERDURAR. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A DEVOLVER TODOS OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS NO QUINQUÊNIO IMEDIATAMENTE ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA E AQUELES VENCIDOS ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. CONDENAÇÃO NAS DESPESAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SOBRE O VALOR A SER RESSARCIDO, DEVIDAMENTE ATUALIZADO, CUJO PERCENTUAL SERÁ DEFINIDO QUANDO LIQUIDADO O JULGADO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 85, § 4º, INCISO II, DO CPC/2015. APELAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. REQUER A IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. SEM RAZÃO O APELANTE. INOBSTANTE A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA PELO STF, NO RE Nº 714139/SC (TEMA 745), O ESTADO DO RIO DE JANEIRO TEVE O PEDIDO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS QUE VERSAM SOBRE O TEMA NEGADO PELO MINISTRO MARCO AURÉLIO DO STF, PELO QUE NÃO CABE A SUSPENSÃO DO FEITO. A MATÉRIA FOI APRECIADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, NOS PROCESSOS 2008.017.00021, 004658448.2008.8.19.0000 E 0029733- 31.2008.8.19.0000, EM QUE DECLAROU SER INCONSTITUCIONAL A ALÍQUOTA DE 25% DO ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES INSTITUÍDA PELO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/00, POR FLAGRANTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE, BEM COMO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, INCISO VI, LETRA B, E VIII, G DA LEI ESTADUAL 2.657/96. QUESTÃO PACIFICADA NO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL APONTANDO QUE A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DEVE SER DE 18%. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, TEMA 745, PENDENTE DE JULGAMENTO. VINCULAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL CUJO PEDIDO DE SUSPENSÃO GERAL DOS FEITOS EM ANDAMENTO FOI INDEFERIDO. PRECEDENTES. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANTIDA TAMBÉM A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA . MAJORADOS, POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DOIS POR CENTO, INCIDENTES SOBRE AQUELE QUE RESULTAR EM LIQUIDAÇÃO.

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Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação nº 013346369.2019.8.19.0001 , ACORDAM os Desembargadores da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença também em REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do voto do Desembargador Relator, como segue:

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO contra sentença, proferida nos autos da “ Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito” ajuizada por LANTELE COMERCIAL ELÉTRICA LTDA , que julgou procedentes os pedidos autorais nos seguintes termos (índice 000330):

“LANTELE COMERCIAL ELÉTRICA LTDA, ajuizou ação declaratória c/c repetição de indébito contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO objetivando a declaração da ilegalidade da cobrança sobre o fornecimento de energia elétrica da alíquota com base no art. 14, VI, item 2 do Decreto nº 27.427/2000 que regulamenta a Lei Estadual nº 2.657/96

Esclareceu que a forma cobrada pelo Estado viola o Princípio da Seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da C.F., devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS. Invocou decisão do Órgão Especial do T.J.R.J. sobre a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000 e defendeu sua legitimidade ativa.

Pleiteou o ressarcimento dos pagamentos indevidos nos últimos 5 anos e requereu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado, mediante depósito integral do mesmo. A inicial de fls. 03/35 veio instruída com os documentos de fls. 36/49.

Decisão de fls. 53/54 determinando a emenda da inicial.

Após embargos de declaração da autora, foi proferida decisão reconsiderando a decisão anterior e deferindo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, referente aos valores que excederem a alíquota genérica de 18% prevista no RICMS, bem como o percentual de 2% relativo ao FECP.

Contestação de fls. 87/99 sustentando a possibilidade da graduação de alíquota do ICMS com base na seletividade, essencialidade do produto e na capacidade contributiva, bem como a violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Aduziu sobre a suspensão das decisões que aderiram à tese autoral e defendeu a constitucionalidade do percentual relativo ao FECP.

Réplica às fls. 101/106.

O M.P. apresentou parecer opinando pela improcedência do pedido.

É o Relatório.”

Trago parte da fundamentação e o dispositivo do julgado:

“(...) Cuida a hipótese de ação ordinária ajuizada pela autora, visando à cessação da cobrança de ICMS sobre demanda contratada , impugnando o valor da alíquota aplicada nas contas de energia elétrica.

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Primeiramente, cumpre salientar que a suspensão de segurança mencionada pelo Estado em sua contestação não atinge o presente feito.

Note que, nos termos da petição inicial, a autora não pretende impugnar o percentual de alíquota referente ao FECP, eis que, conforme pedido principal de fls. 34, visa a declaração da inconstitucionalidade, de forma incidental, da alíquota de 28% de ICMS sobre o fornecimento/consumo de energia elétrica.

O Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente lide, uma vez que é o sujeito ativo da relação jurídico tributária, ficando com todo produto da arrecadação do tributo.

Ademais, a autora é a contribuinte de fato, arcando com toda carga tributária, razão pela qual é parte legítima na presente lide. Ora, sendo a concessionária de energia mera arrecadadora do tributo em questão, o qual repassa integralmente ao Estado, não possui legitimidade para figurar na presente lide.

Destaco e aplico os julgados in verbis:

2005.002.27638 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 21/02/2006 - DECIMA OITAVA CÂMARA CIVEL - Agravo de Instrumento. Processso Civil. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada contratada. Ação ordinária que visa à declaração de direito ao recolhimento do ICMS apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a demanda reservada de potência contratada, com pedido de repetição dos valores pagos a maior. Determinação, de oficio, do Juízo de primeiro grau de citação da concessionária para integrar o pólo passivo da lide. Sendo a concessionária mera arrecadadora do tributo não ostenta legitimidade passiva para integrar o pólo passivo da lide, conforme a recente orientação do STJ. Recurso desprovido.

2005.002.24514 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. JESSE TORRES - Julgamento: 11/01/2006 -SEGUNDA CÂMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO: Ação declaratória. Impugnação à incidência de ICMS sobre "demanda contratada". Ilegitimidade passiva da LIGHT. Precedente do STJ: "Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia". Provimento do recurso.

A questão está pacificada em nossa Corte Estadual de Justiça, havendo inclusive decisão do Pleno no sentido de que aplicável é a alíquota genérica de 18%, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12º, da Constituição deste Estado.

O percentual de 25%, já teve decisão do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, reconhecendo sua inconstitucionalidade (incidente nas operações de telecomunicações e energia elétrica, ante a ofensa aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade). Neste sentido, destaco os seguintes julgados:

Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida.

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Argüição parcialmente procedente. 2005.017.00027 - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADEREL. DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL- TJRJ.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Mandado de Segurança nº. 2008.004.00016 -

Impetrante: O ALEPH PATOLOGIA CIRÚRGICA E CITOPATOLOGIA LTDA. Impetrado: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA E CONTROLE GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO -

Relatora: DES. ELISABETE FILIZZOLA - ACÓRDÃO - MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. O impetrante pede a concessão da segurança para ver reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações, previstas no art. 14, VI, "2" e VIII, "7", do Decreto nº. 27.427/2000, em face do art. 199, I, b, § 12, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. - Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa.A legitimidade da autora decorre da própria relação jurídico-tributária existente com o Fisco, haja vista ser, a um só tempo, contribuinte de direito e de fato do imposto, possuindo interesse de agir. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, da mesma forma merece rejeição. Consoante a melhor doutrina, autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a prática do ato impugnado, mas a jurisprudência entende válida a indicação de autoridade que, embora não tenha praticado o ato coator, haja encampado o mesmo ou possua atribuição para corrigir a ilegalidade apontada. No mérito, a matéria sob exame foi objeto da Argüição de Inconstitucionalidade nº. 2005.017.00027, julgada em 27/03/2006, tendo o E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Afirmada a inconstitucionalidade das ditas alíquotas, resta verificar aquela que deve incidir na hipótese. Nem se diga que o Judiciário não poderia fixar dita alíquota por suposta ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CRFB), uma vez que não se trata de substituir o legislador em tal mister, mas sim apontar a alíquota aplicável mediante o processo de interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional. Dessa forma, mediante hermenêutica, buscar-se-á no próprio Regulamento do ICMS a alíquota que deve incidir na hipótese, até que o legislador corrija os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo E. Órgão Especial. Aplicação da alíquota genérica de 18% (art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000). Precedentes deste Tribunal de Justiça. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Insta salientar que, Órgão Especial do Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade e também do art. 14, VI, b, da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica.

O art. 14, VI, b, da Lei 2.657/1996, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, fixou alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para a cobrança de ICMS, quanto às operações com energia elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, como se vê:

Art. 14 - A alíquota do imposto é: (...) VI - em operação com energia elétrica: a) - 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; b) - 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea anterior. (...)

O Decreto Estadual nº 27.427 de 2000, cuja inconstitucionalidade ficou admitida pelo Órgão Especial, regulamentando aquela lei, dispunha do mesmo modo sobre a matéria, in verbis:

"Art. 14. Alíquota do imposto é: (...) VI - nas operações com energia elétrica: 1. 18% (dezoito por cento), até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; 2. 25% (vinte e cinco por cento), quando acima do consumo estabelecido no item anterior, uniformemente aplicado sobre todo o consumo verificado; (...) (grifei): (...)

Assim, o art. 14, VI, b, da Lei nº 2.657/96, reproduzido no Decreto nº 27.427/2000, manifestamente inconstitucional, não podia produzir efeitos no mundo jurídico, por aqueles mesmos fundamentos consagrados em decisão anterior do Órgão Especial.

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Registre-se o acórdão abaixo:

Arguição de inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, VI, b, da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VII, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Arguição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da carta magna de 1988. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 14, VI, b, da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime. 2008.017.00021 - Arguição de inconstitucionalidade- REL. Des. José Mota Filho - julgamento: 20/10/2008 - Órgão Especial.

Ademais, cumpre salientar que, a Lei Estadual nº 7.508/2016, alterou a Lei nº 2.657/96, referente as alíquotas aplicadas sobre energia elétrica, nos termos a seguir:

"Art. 14. A alíquota do imposto é:

VI - em operação com energia elétrica: a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; b) 27% (vinte e sete por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea a até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais; c) 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais;

Desta forma, as novas alíquotas previstas com a alteração legislativa superveniente, as quais foram fixadas em percentuais superiores a 25%, devem ser afastadas, eis que afrontam os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, devendo ser aplicada à alíquota genérica de 18% prevista na Lei e RICMS.

Por derradeiro, merece acolhida o pleito de repetição de indébito concernente ao excesso de alíquota do ICMS pago a maior, no período não atingido pela prescrição quinquenal, já que de acordo com os precedentes de nossa Corte Estadual de Justiça, aplicável é a alíquota genérica de 18%, mantendo-se o adicional relativo ao Fundo Especial de Combate à Pobreza.

Quanto aos acréscimos legais, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas.

Dessa forma, no caso em tela, não cabe a incidência cumulada da mencionada taxa com juros moratórios, a partir da entrada em vigor da Lei 6.127/2011 .

Neste sentido aplico e destaco o julgado in verbis:

“STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 662639 CE 2004/0069765-2 (STJ) - Data de publicação: 11/10/2005 - Ementa: RECURSO ESPECIAL - COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC - NÃO-CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS - PRECEDENTES. A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC, na restituição/compensação de tributos, a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250 /95 (EREsp 399.497/CS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ 7.3.2005), ressalvado o entendimento deste Magistrado no sentido de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Dessa forma, não cabe a incidência cumulada da mencionada Taxa com juros moratórios. Recurso especial provido, para afastar a incidência dos juros de mora , mantida a Taxa SELIC .

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Vale destacar que, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.111.189/SP, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, submetido à sistemática do recurso representativo de controvérsia, assentou entendimento de que incide "a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos.”

Ora, sendo a taxa SELIC um índice de correção monetária por vias oblíquas, deverá incidir sobre os valores a serem ressarcidos, desde cada pagamento indevido, impedindo-se que tais valores fiquem sem correção até o trânsito em julgado, o que caracterizaria verdadeiro enriquecimento sem causa do Estado.

Sendo assim, os valores a serem ressarcidos devem ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido, eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus tributos, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença. Destaco que, não há que se falar em juros moratórios , eis que estes somente seriam devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do STJ, sendo indevida a sua cumulação com a SELIC, conforme dito acima.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS narrados às tintas da inicial.

Deverá ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza, enquanto este perdurar.

Condeno o Estado do Rio de Janeiro a devolver todos os valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento, nos termos da fundamentação supra.

Condeno o réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor a ser ressarcido, devidamente atualizado, cujo percentual será definido quando liquidado o julgado, nos termos dos artigos 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Aplico o art. 496, I, do Novo Estatuto Processual Civil.”

Apelação do ESTADO DO RIO DE JANEIRO (fls. 369/379 - índice 000369), alegando, em resumo: 1) que se trata de ação por meio da qual a apelada impugna a cobrança do ICMS, na alíquota de 25% (acrescida do Fundo de Combate à Pobreza) incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, postulando que se substitua a alíquota legal pelo percentual de 18%, por ele sugerido, ao argumento da violação ao princípio constitucional da seletividade; 2) que deseja o apelado tornar obrigatória uma seletividade que, em tema de ICMS, é expressamente facultativa (art. 155, § 2º, III, da CF ); 3) pretende excluir da base de cálculo do ICMS o valor referente a demanda contratada e não utilizada, de modo que o ICMS passe a ser calculado apenas sobre o valor daquilo que a inicial chama de" energia efetivamente consumida " e que o Estado se abstenha de realizar novas cobranças neste sentido, bem como restitua os valores já pagos no quinquênio anterior à propositura da ação, acrescidos de juros legais e correção monetária; 4) que forçosa a suspensão do feito , em cumprimento à decisão proferida nos autos do RE 593.824/SC, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, exarada pelo relator Exmo. Min. Edson Fachin e publicada em 21/10/2016; 5) que as concessionárias de energia elétrica mantêm contratos de fornecimento de energia elétrica com grandes consumidores,

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nos quais necessariamente se estipula uma cláusula prevendo o pagamento de uma contraprestação pecuniária, em razão da assim chamada DEMANDA CONTRATADA; 6) que a definição de “demanda contratada” está no inciso IX, do artigo 2º, da Resolução nº 456/2000, da ANEEL,"IX–Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)"; 7) que ela representa uma cobrança para se colocar à disposição do consumidor, no ponto de entrega, a energia elétrica em determinada potência, o que é uma garantia de que haverá uma quantidade de energia a ser usada na medida do necessário; 8) que os Decretos nº 41.019/57 e nº 62.724/68, que regulamentam os serviços de energia elétrica, determinam que as tarifas a serem aplicadas aos consumidores de energia elétrica se estruturem sob a forma do binômio"demanda – consumo"; 9) que o preço da energia elétrica contém em sua composição dois elementos, (i ) a energia efetivamente utilizada e (ii) os custos e despesas levados a efeito pela concessionária, tais como a colocação de novos cabos, permanente manutenção da rede - contratação de maior de empregados etc; 10) que A"demanda contratada"é parte intrínseca do fornecimento de energia elétrica realizado pela concessionária, não podendo ser tratada de forma (artificialmente) autônoma , já que, no regime vigente, não se concebe que esses grandes consumidores recebam a energia sem ter, concomitantemente, uma reserva de potência" continuamente disponibilizada pela Concessionária "(cf. Res. 456/2000 da ANEEL); 10) que que, na prática, o valor da" demanda contratada "funciona como uma forma de remunerar o custo arcado (globalmente) por todos os agentes econômicos que participam do ciclo econômico da energia elétrica; 11) que é inquestionável que o ICMS incide sobre o valor total da operação que possibilitou ao consumidor valer-se da energia elétrica . Valor este que, por força da regulação existente, inclui também, entre inúmeros outros itens, o custo da reserva de potência (pois a potência, recorde-se, deve ser"obrigatória e continuamente disponibilizada pela Concessionária", nos termos da Resolução nº 456/00 da ANEEL); 12) que a Lei Complementar nº 87/96, em seu art. § 1º, II, estabeleceu que o ICMS devido nas operações com energia elétrica será calculado"sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação”; 13) que a regra geral de base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que não necessariamente se confunde com o valor puro e simples da mercadoria ; 14) que o valor da operação pressupõe todos os elementos que são adicionados ao custo da mercadoria em si, para a formação do preço final a ser cobrado do consumidor; 15) que esse preço final, que, no caso, inclui a demanda de potência e o consumo de energia ativa, será a base de cálculo do ICMS, de acordo com a legislação aplicável, considerando que por esse preço final de fornecimento é que foi negociada a energia elétrica; 16) que esta demanda deverá ser suspensa eis que, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Recurso Extraordinário nº 593.824/SC (relator o Ministro Ricardo Lewandowski), reconheceu a repercussão geral do tema versado nos presentes autos, estando pendente o julgamento final do recurso paradigma (Repercussão Geral - tema 176); 17) que é impróprio querer impor ao Estado a adoção de um critério de mensuração de alíquotas que a Constituição apenas lhe faculta; 18) que a única interpretação correta da Constituição é a de que a essencialidade para fins do ICMS, além de facultativa, é a essencialidade em função

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da promoção dos valores sociais; 19) que a energia elétrica do pobre, para sua geladeira, pode ser essencial, mas a energia elétrica para a bomba das piscinas nas coberturas da Avenida Vieira Souto, na praia de Ipanema, não pode seriamente ter a mesma classificação; 20) que o critério da lei estadual para dar efetividade ao princípio da seletividade, portanto, é escalonar as alíquotas, ciente de que a energia ora presta se a garantir o mínimo existencial, ora a garantir o luxo e as grandes empreitadas com finalidade lucrativa, que certamente não caracterizam o mínimo existencial e revelam maior capacidade contributiva; 21) que numa razoável interpretação do princípio da seletividade, fortalecida pela facultatividade conferida pela Constituição ao legislador estadual, decidiu isentar o consumo típico dos muito pobres (até 50 kWh/mês), tributar em 18% o consumo típico das classes baixa e média (até 300 KWh/mês), em 27% o consumo típico das classes altas (de 300 kWh/mês a 450 kWh/mês) e em 28% o consumo altíssimo (a partir de 450 kWh/mês); 22) que há ainda uma alíquota especial de 6% aplicável ao transporte público de passageiros movido a eletricidade, revelando a nítida preocupação do legislador estadual com a observância da seletividade; 23) que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema discutido nestes autos, no RE nº 714.139/SC , de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Finaliza requerendo:

“...seja o presente recurso conhecido e provido, para o fim de se julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, com a consequente condenação do apelado a arcar com o ônus da sucumbência .”

Parecer do Ministério Público de 1º grau manifestando-se pela improcedência do pedido (índice 000323).

Contrarrazões prestigiando a sentença (índice 000389).

Manifestação da Procuradoria de Justiça pelo desinteresse no feito (índice 000415).

É o relatório.

VOTO

A apelação é tempestiva e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, conquanto tenha sido reconhecida a Repercussão Geral da matéria pelo STF, no RE nº 714139/SC, o Estado do Rio de Janeiro teve o pedido de suspensão dos processos que versam sobre o tema negado pelo Ministro Marco Aurélio do STF, pelo que não há falar em suspensão do presente feito.

Não se ignora que foi reconhecida a repercussão geral do tema nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, tema 745. Contudo, ainda não houve julgamento da matéria, sendo certo que o Estado do Rio de Janeiro pugnou pela suspensão dos processos que versavam sobre a questão, o que restou indeferido em 23.08.2016.

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Dessa forma, não havendo pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema, bem como o disposto no art. 103 do Regimento Interno deste Tribunal e 949, parágrafo único, do CPC, vinculado se acha este órgão fracionário ao entendimento do Órgão Especial.

Neste sentido:

RE 714139 / SC - SANTA CATARINA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 17/08/2016

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-180 DIVULG 24/08/2016 PUBLIC 25/08/2016DECISÃO

JURISDIÇÃO – GARANTIA CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – PROCESSOS EM CURSO – ARTIGO 1.035, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ALCANCE.

1. O Gabinete prestou as seguintes informações:

O Estado do Rio de Janeiro requer seja determinada a suspensão dos processos que versem a questão cuja repercussão geral foi reconhecida neste extraordinário, com fundamento no artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil de 2015. Alega que, somente perante a Justiça local, tramitam, aproximadamente, 1.019 processos sobre a mesma controvérsia.

O Supremo, em 13 de junho de 2014, assentou a existência de repercussão geral da matéria veiculada no recurso extraordinário: a constitucionalidade, ou não, de norma estadual em que prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17% (Tema 745) .

2. Juntem.

3. Consubstancia cláusula pétrea o acesso ao Judiciário, a pressupor a tramitação regular do processo: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” – inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. O Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida. Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da repercussão geral.

Então, reconhecido o fato de o § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil preceituar “a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional”, uma vez reconhecida a repercussão geral, há de merecer alcance estrito.

4. Indefiro o pedido formalizado pelo Estado do Rio de Janeiro.

5. Publiquem.

Brasília – residência –, 17 de agosto de 2016, às 12h.

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Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

Corroborando tal entendimento:

0415212-66.2015.8.19.0001 – APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). AUGUSTO ALVES MOREIRA JUNIOR - Julgamento: 04/09/2018 - OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DA ALÍQUOTA DE 25%. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO, CONFORME ENTENDIMENTO ATUAL DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL, DA LEGISLAÇÃO QUE FIXOU A ALÍQUOTA DE 25% POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ÓRGÃO ESPECIAL QUE TAMBÉM DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 2.657/96, QUE IGUALMENTE CUIDA DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 18%. DECISÕES QUE SÃO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 103, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA TAMBÉM EM REMESSA NECESSÁRIA

Efetivamente, a referida matéria já foi objeto de apreciação por este E. Tribunal, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027), julgada em 27/03/2006, que declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000, do Estado do Rio de Janeiro, por ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade , cuja ementa segue:

0021368-90.2005.8.19.0000 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 1ª Ementa Des (a). ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo , os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente

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procedente.

Nesse passo, de acordo com o disposto no art. 103 do Regimento Interno deste Tribunal, decisão que declarar a inconstitucionalidade será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.

A questão cinge-se à cobrança de ICMS com alíquota de 25% incidentes sobre o consumo de serviços de energia elétrica, com previsão na Lei Estadual nº 2.657/96 e no Decreto nº 27.427/00, sustentando o autor que a alíquota deve ser de 18%. Assim, há que se observar erro material na sentença quando, na fundamentação, assim afirma : “Cuida a hipótese de ação ordinária ajuizada pela autora, visando à cessação da cobrança de ICMS sobre demanda contratada, impugnando o valor da alíquota aplicada nas contas de energia elétrica.” Em verdade, a questão sobre se o ICMS deva incidir sobre a “demanda contratada” ou sobre o ICMS realmente consumido não está em discussão neste processo, sendo evidente o erro material nesse ponto .

A matéria aqui em discussão – se o percentual deva ser 25% ou 18% - foi apreciada pelo Órgão Especial desta Corte, nos processos 2008.017.00021, 004658448.2008.8.19.0000 e 0029733-31.2008.8.19.0000, que declarou inconstitucional a alíquota de 25% do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações instituída pelo art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27.427/00, por flagrante violação aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, bem como o art. 14, inciso VI, letra b, e VIII, letra g da Lei Estadual 2.657/96.

Sobre o tema, há reiteradas decisões deste E. TJRJ no sentido de que a alíquota de 25% é inconstitucional por violar os princípios da seletividade e da essencialidade.

A jurisprudência vem adotando o entendimento que a cobrança do ICMS deve ser feita com base na alíquota genérica de 18% da Lei Estadual nº 2.657/96, prevista no art. 14, inciso I.

Ademais, afirmada a inconstitucionalidade da referida alíquota questionada, passou-se a aplicar a alíquota genérica de 18%, prevista no art. 14, inciso I, do Decreto nº. 27.427/2000, em razão da impossibilidade de aplicação de outra alíquota específica à hipótese.

Nesse sentido:

0411204-12.2016.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des (a). CELSO LUIZ DE MATOS PERES - Julgamento: 18/03/2019 - DÉCIMA CÂMARA CÍVEL Tributário. ICMS. Ação ordinária. Operações de consumo de energia e telecomunicações. Pleito de redução de alíquota. Inconstitucionalidade do artigo 14, VI, "2" e VIII, "7" do Decreto nº 27.427/00, reconhecida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027. Inconstitucionalidade do artigo 14, VI, B da lei nº 2.657/96, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, também reconhecida na Arguição de nº 2008.017.00021, em virtude da ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Redução da alíquota do ICMS para 18% (dezoito por cento), incidente no consumo de energia elétrica e telefonia. Cobrança do percentual

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de 5% (cinco por cento) destinado ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais validada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. Constitucionalidade da Lei Estadual nº 4.056/02, alterada pela Lei Estadual nº 4.086/2003, instituidora da contribuição, reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte Estadual, através da Arguição de Inconstitucionalidade nº. 0033038-23.2008.8.19.0000. Adoção do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.111.189/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos nos moldes do artigo 543C do Código de Processo Civil, onde se viu pacificado o entendimento no sentido de que o indébito tributário não está submetido aos juros e correção monetária previstos no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. O indébito tributário deve ser restituído com a mesma correção monetária que a Fazenda Pública utiliza para seus créditos vencidos e não pagos. Atualização monetária que deve observar a UFIR até 02.01.2013, passando a utilizar o índice equivalente à taxa referencial SELIC nos períodos seguintes, conforme previsto no artigo 173, I da Lei Estadual nº. 6.127/2011, com redação dada pela Lei Estadual nº. 6.269/2012. Sucumbência reciproca corretamente reconhecida. Recursos improvidos, inclusive em sede de reexame necessário. Adoção, de ofício, dos índices de juros e correção monetária mencionados, por tratar-se de matéria de ordem pública. INTEIRO TEOR Decisão monocrática - Data de Julgamento: 18/03/2019 - Data de Publicação: 21/03/2019 (*) INTEIRO TEOR Decisão monocrática - Data de Julgamento: 24/04/2019 - Data de Publicação: 02/05/2019 INTEIRO TEOR Decisão monocrática -Data de Julgamento: 13/06/2019 - Data de Publicação: 24/06/2019 INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 02/10/2019 - Data de Publicação: 04/10/2019 (*)

0016988-79.2009.8.19.0001 - APELAÇÃO 1ª Ementa Des (a). PEDRO SARAIVA DE ANDRADE LEMOS - Julgamento: 19/06/2019 - DÉCIMA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. Ação Declaratória c/c repetitória. ICMS. Base de cálculo. Restrita ao custo da energia elétrica efetivamente consumida. Ilegalidade na cobrança sobre demanda de energia ou encargo de capacidade emergencial. Legitimidade ativa reconhecida pelo STJ. Base de cálculo do ICMS composta somente pelo valor da operação, considerado como o preço da energia elétrica efetivamente consumida, e não o preço final, que engloba a demanda de potência contratada. Compensação de créditos tributários que, inobstante esteja prevista na legislação em vigor, não é considerada uma regra autoaplicável. Sucumbência recíproca. Aplicação do CPC/73 . Sentença mantida com integração apenas, de ofício quanto à correção monetária e aos juros aplicáveis à espécie por adequação à mais recente interpretação jurisprudencial. RECURSO DO RÉU DESPROVIDO, NOS TERMOS DA SÚMULA N.º 568 STJ. REFORMA DE OFÍCIO DA SENTENÇA NO TOCANTE AOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INTEIRO TEOR Decisão monocrática - Data de Julgamento: 19/06/2019 - Data de Publicação: 27/06/2019 (*) INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 11/09/2019 - Data de Publicação: 13/09/2019 (*)

0100204-06.2007.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des (a). JACQUELINE LIMA MONTENEGRO - Julgamento: 18/06/2019 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMO SÓ O FISCO ESTADUAL É QUEM PODE SOFRER OS EFEITOS DO JULGADO, JÁ QUE É O TITULAR DA COMPETÊNCIA E DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE A AUTORA PRETENDE SE DESOBRIGAR, EVIDENTE A LEGITIMIDADE DELE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. DE OUTRO LADO, CONSIDERANDO QUE A CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA SE SITUA, NA QUALIDADE DE DISTRIBUIDORA DA MERCADORIA, COMO MERA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELA SOCIEDADE AUTORA, ELA (A AUTORA) É QUE TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA

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DEMANDAR, POIS, AFINAL, É QUEM SUPORTA O ENCARGO TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SEDIMENTOU O ENTENDIMENTO DE QUE A DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA SIMPLESMENTE CONTRATADA OU MESMO DISPONIBILIZADA, MAS AINDA NÃO UTILIZADA, NÃO ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS, PORQUE O CONTRATO OU A DISPONIBILIZAÇÃO, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUEM O FATO GERADOR DO TRIBUTO. TODAVIA, QUANDO EFETIVAMENTE UTILIZADAS, CONSTITUEM PARTE INTEGRANTE DA OPERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, E COMO TAL, COMPÕEM, SIM, O SEU FATO GERADOR (RESP 960.476 / SC - RECURSO ELEITO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC) . DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 18/06/2019 - Data de Publicação: 19/06/2019 (*)

0167978-67.2018.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des (a). CLÁUDIO LUIZ BRAGA DELL'ORTO - Julgamento: 23/10/2019 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. Declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, ¿b¿, da Lei nº 2.657/96 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Repetição dos valores indevidamente cobrados no quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda. Sentença ilíquida. Definição do percentual que somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Consectários legais. Observância à orientação dos Tribunais Superiores . Recurso voluntário a que se nega provimento, reformada parcialmente a sentença em reexame necessário. INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 23/10/2019 - Data de Publicação: 24/10/2019 (*)

0508736-20.2015.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des (a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS - Julgamento: 09/10/2019 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA DE 30% DE ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRELIMINARES REJEITADAS. LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE QUE DECORRE DA RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA EXISTENTE COM O FISCO, POR SER, AO MESMO TEMPO, CONTRIBUINTE DE DIREITO E DE FATO DO IMPOSTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI Nº. 2.657/96, REPRODUZIDO NO DECRETO Nº. 27.427/2000, POR OFENSA AOS JÁ MENCIONADOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% (ART. 14, I, DECRETO Nº. 27.427/2000). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 170-A DO CTN. JURISPRUDÊNCIA DO C.STJ (REsp 1164452/MG). DESPROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS.

0019590-33.2015.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des (a). EDUARDO DE AZEVEDO PAIVA - Julgamento: 02/10/2019 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR. ENTENDIMENTO DO STJ ESPELHADO EM JULGAMENTO EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (REsp 1299303/SC). ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TJERJ POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DAS ARGUIÇÕES POR INCONSTITUCIONALIDADE 2005.017.00027, 2008.017.00021, E 0046584-48.2008.8.19.000, COM EFEITO VINCULANTE NA FORMA DO ARTIGO 949, DO CPC/2015, DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7, DO DECRETO

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27.427/00, E DA NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 14, VI, ALINEA b, DA LEI 2657/96 PELA LEI 4.683/05, QUE FIXOU EM 25% A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. A ALÍQUOTA QUE DEVE INCIDIR É A GENÉRICA DE 18% FIXADA NO ARTIGO 14, I, DO RICMS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, EIS QUE UMA VEZ QUE DIANTE DE LACUNA, É ADMITIDA INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DEVIDOS 5% AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. QUESTÃO OBJETO DE APRECIAÇÃO PELO ORGÃO ESPECIAL NA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2008.017.00058. CORRETA A SENTENÇA. NÃO PROVIMENTO DO APELO.

No que se refere à atualização do valor a ser restituído, conforme ressaltando pela sentença, os valores a serem ressarcidos devem ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido , eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus tributos, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença.

Igualmente, não há que se falar em juros moratórios, eis que estes somente seriam devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do STJ, sendo indevida a sua cumulação com a SELIC , conforme fundamentado pelo Magistrado.

Quanto aos ônus sucumbenciais, verifico que o Juízo condenou o Estado do Rio de Janeiro réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor a ser ressarcido, devidamente atualizado, cujo percentual será definido quando liquidado o julgado , nos termos dos artigos 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Por sua vez, segundo o § 11 do referido dispositivo , “ O tribunal, ao julgar recurso , majorará os honorários fixados anteriormente levando em contra o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º...”. Portanto, cabe ao Tribunal, e não ao juiz, a majoração dos honorários recursais , isso “ao julgar recurso”. Diante disso, e como não há ainda a fixação do percentual, isso porque o juiz, corretamente, fez incidir, aqui, a regra do art. 85§ 4º, entendo que se deva, por força da sucumbência recursal, majorar os honorários no percentual de dois por cento incidente sobre aquele que resultar em liquidação.

Por todo o exposto, VOTO EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença também em Remessa Necessária, majorados os honorários conforme final do parágrafo acima.

Rio de Janeiro,

DESEMBARGADOR JUAREZ FERNANDES FOLHES

RELATOR

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