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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: UNIMED DE NOVA FRIBURGO SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVICOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA, RÉU: VIRGINIA BRUNA CARDOZO FERREIRA TORRES
Publicação
07/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Des(a). JDS MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00149708420188190061_30ab1.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO: 0014970-84.2018.8.19.0061

JUÍZO DE ORIGEM: TERESOPOLIS 1ª VARA CIVEL

JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: MARCELO TELLES MACIEL SAMPAIO (GRUPO DE SENTENÇA)

APELANTE: UNIMED DE NOVA FRIBURGO SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVICOS MEDICOS E HOSPITALARES LTDA

APELADA: VIRGINIA BRUNA CARDOZO FERREIRA TORRES

RELATORA: JDS DESEMBARGADORA MARIA AGLAÉ TEDESCO VILARDO

APELAÇÃO CÍVEL. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória. Autora, jovem, com câncer de mama. Necessidade de tratamento medicamentoso que pode causar infertilidade. Efeito decorrente do tratamento, que pode ser previsto, exige coleta e congelamento de óvulos previamente. Recusa da operadora de plano de saúde. Sentença de procedência. Apelo da ré. Agência Nacional de Saúde – ANS, RN nº 428/2017, art. 21, prevê cobertura para controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico. Lei nº 9.656/1998, art. 12, que prevê exigência de fornecer cobertura de tratamentos antineoplásicos e controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes. Etapa prévia necessária ao tratamento da doença. Autora com 29 anos de idade. Estatuto da Juventude, Lei nº 12.852/2013, que prevê proteção a sua situação peculiar de mulher em idade fértil. Discussão no STJ quanto à cobertura de infertilidade que ainda não está pacificada. Infertilidade que pode decorrer do tratamento médico e que deve ser coberta pelo plano de saúde. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a

Mulher. O tratamento médico pode causar a perda de uma chance em buscar a alternativa de se precaver para poder exercer este direito. Falha na prestação do serviço evidenciada. Dano moral devido. Verba fixada em R$12.000,00. Valor adequado. Precedente desta Câmara Cível. Súmula nº 343 TJRJ : “A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação.” NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. Honorários majorados de 10% para 12% sobre o valor da condenação.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em epígrafe, entre as partes acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da ré, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO

Recurso tempestivo e com o devido preparo, conforme certidão de i-314.

Na forma do permissivo regimental, adoto o relatório do juízo sentenciante, assim redigido:

“Cuida-se de ação havida entre as partes em epígrafe onde a parte autora conta ser beneficiária de contrato de seguro saúde havido com a ré, tendo sido diagnosticada com câncer de mama, tido como

de alto risco, por sua idade (29 anos), dando-se que lhe foi negada cobertura para procedimento de retirada e congelamento de óvulos, assim como o fornecimento dos medicamentos Paclitaxel e Trastuzumabe, sob alegação de que não constam do rol da ANS. Frisa que cirurgia realizada foi coberta. Busca a condenação à prestação da cobertura, assim como à reparação por danos morais. A liminar foi deferida (fl. 89). A ré contestou às fls. 103, alegando, em síntese, que a cobertura não é obrigatória e que está fora do rol de cobertura obrigatória da ANS, não tendo guarida no contrato. Réplica, às fls.170. Facultada a especificação de provas (fl. 175), a autora, na fl. 180, dispensou provas, tendo a ré, na fl. 184, juntado documento, sobre o qual se manifestou a autora na fl. 243. O feito foi remetido ao grupo de sentença às fls. 261.”

O Juízo, na sentença de i-263, julgou a lide nos seguintes termos:

“Tudo isto exposto e considerado, julgo procedente a pretensão autoral para confirmar integralmente a liminar, inclusive quanto à multa fixada (fl. 89), assim como para condenar a ré ao pagamento de reparação por dano moral, à parte autora, no valor de R$12.000,00, com acréscimo de juros de mora desde a citação e correção monetária a partir da sentença. Diante da sucumbência, condeno a ré ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios do patrono das autoras, que fixo em 10% do valor atualizado da condenação. Transitada, dê-se baixa e arquive-se, atentando-se para o disposto no art. 31 da Lei Estadual nº 3350.”

A sentença foi justificada como segue:

“Restou incontroversa a recusa de cobertura descrita na inicial, a qual, não fosse por outro motivo seria devida pela simples emergencialidade, decorrente da gravidade do caso da autora, a demandar tratamento quimioterápico condicionado à mesma, conforme declaração médica que instrui a inicial, incidindo a cláusula tácita de cobertura para casos emergenciais decorrente da exigência legal de preservação da finalidade essencial do contrato (preservação da vida e da capacidade procriativa),

sem o que descumprida sua função social (art. 421 do C.C.). Em caso similar, decidiu o E. TJRJ: ´(...) Ademais disso, a nota de suplementação dos contratos privados do setor de saúde, se não os desfigura como pacto privado de índole cativa ou de longa duração, e nem desautoriza o lucro como consequência dos serviços prestados ou por prestar --, não deixa, entretanto, de orientar, considerada a função social que cumpre, a respectiva interpretação no sentido da proteção do contratante tecnicamente hipossuficiente diante de um novo tipo de poder dos respectivos grupos do setor – o econômico --, já enfatizada, aliás, pelas normas de proteção do consumidor que, também elas, regulam a respectiva relação jurídica. Quantum indenizatório fixado que se exibe razoável, quando se considere não apenas a inimizade do ordenamento jurídico ao enriquecimento sem causa, mas também do estado de aflição por que já passa a segurada enferma.Agravo não provido.´ - (TJRJ, 2ª C.C., ap. 103815-64.2007, Des. Maurício Caldas Lopes, julg. 16.11.11) Assim, sendo incontroverso ser de caráter emergencial a cobertura contratual, para deslinde do mal grave anunciado no exame acostado à inicial, sem a qual ficaria comprometida a saúde e quiçá a vida da autora, diante da premência de tratamento e, ademais, confessada sua negativa pela ré, cabível o acolhimento do pedido para impor que a ré patrocine a realização do exame e tratamento indicados na inicial, confirmando-se a liminar concedida. Em caso quase idêntico a este, afastando o óbice defensivo relativo ao rol da ANS, assim se posicionou o E. TJRJ: ´APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE PROCEDIMENTO DE CONGELAMENTO DE ÓVULOS COMO FORMA DE EVITAR INFERTILIDADE DECORRENTE DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO A QUE JOVEM DE 28 ANOS IDADE NECESSITA SE SUBMETER. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Entendimento desta Corte e do STJ de que não se pode excluir um tratamento simplesmente por não constar da lista de procedimentos da ANS, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo e que, por isso, não afasta o dever de cobertura do plano de saúde. Se há previsão contratual para o tratamento da doença (câncer), como consequência lógica, se reconhece que tem a parte autora o direito contratual de exigir que lhe seja disponibilizado o procedimento indicado visando à prevenção de dano (infertilidade)

decorrente de tal moléstia. Precedentes. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.´ (AP. 3324660.2017, 11ª C.C., Des. Fernando Cerqueira Chagas, julg. 11.09.2019) Outrossim, quanto ao dano moral, também se configura. No caso em exame descabe falar-se de mero descumprimento do contrato, tendo o fato da recusa de cobertura aptidão para gerar aborrecimento mais do que suficiente à configuração do dano moral, diante da gravidade do quadro de saúde do autor e dos valores humanos envolvidos. Pautado pela razoabilidade e pela vedação de enriquecimento sem causa e atento às circunstâncias do caso, em especial ao quadro do autor, fixo o valor da indenização em R$12.000,00.”

Apelo da ré (i-554) requerendo a reforma total da sentença. Alega que, conforme anexos da RN 428 da ANS, não constam os procedimentos e medicamentos requeridos na inicial como sendo coberto para o tratamento da patologia que acomete a apelada; que o tratamento é experimental já que aprovado pela Anvisa, em 18 de julho de 2019 e que os juros de mora sobre o valor do dano moral devem fluir a partir do julgado. Conclui afirmando que agiu no exercício regular de direito contratual, não havendo que se falar em dano moral, face Súmula 75 do TJRJ.

Contrarrazões, no i-294.

VOTO

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos imprescindíveis à admissibilidade do recurso, dele se conhece.

Aplicam-se ao caso em exame as disposições previstas na legislação consumerista, tendo em vista que autora e a ré são definidas, respectivamente, como consumidora e fornecedora de serviços, na forma dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, alegando a autora que foi diagnosticada com câncer de mama, sendo indicado em caráter emergencial, pela junta médica responsável, a cirurgia para retirada de tumor, realização de sessões de radio e quimioterapia e uso controlado dos medicamentos denominados Paclitaxel e Trastuzumabe, na tentativa de estagnar a doença, considerando o resultado positivo para proteína HER 2 como espécime mais agressiva da doença.

Continuou dizendo que foi advertida pelos profissionais que o tratamento possui elevada chance de gerar infertilidade, sendo orientada a proceder a coleta e congelamento de óvulos previamente ao início das sessões. Afirmou que a ré negou cobertura para o procedimento de coleta e congelamento de óvulos, bem como dos medicamentos Paclitaxel e Trastuzumabe.

A autora, ao propor a ação, estava com 29 anos de idade.

O documento de i-86 comprova a doença e a prescrição dos medicamentos:

A Unimed negou autorização de fornecimento do medicamento sob alegação de que o tratamento pretendido pela Autora não consta no rol de procedimentos do contrato registrado na ANS (i-104).

https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/2535131080220067 0/?nomeProduto=paclitaxel

https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/2535124443320185 3/?nomeProduto=trastuzumabe

O plano de saúde possui obrigação prevista na Lei nº 9.656/1998, no artigo 12:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1 do art. 1 desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

...

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

II - quando incluir internação hospitalar:

...

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Há previsão legal de obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos antineoplásicos, tanto em plano ambulatorial como em plano de internação hospitalar, bem como medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes e procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar.

O Plano Ambulatorial compreende os atendimentos realizados em consultório ou em ambulatório, definidos e listados no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, não incluindo internação hospitalar ou procedimentos para fins de diagnóstico ou terapia que, embora prescindam de internação, demandem o apoio de estrutura hospitalar por período superior a 12 (doze) horas, ou serviços como unidade de terapia intensiva e unidades similares, observadas as seguintes exigências:

[...]

XI - cobertura de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso, respeitando, preferencialmente, as seguintes características:

Da mesma forma, havendo cobertura obrigatória para o tratamento da doença, consequência logica é que o congelamento de óvulos é etapa preparatória ao tratamento da doença, uma vez que objetiva conservar a possibilidade de gestação futura, tendo em vista as altas chances de infertilidade, minimizando as sequelas da doença, considerando tratar-se de mulher jovem, em idade fértil.

A proteção legal decorre da Constituição, art. 226 § 7º ao tratar de planejamento familiar como sendo obrigatório ao Estado que propicie recursos científicos para o planejamento familiar:

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Ainda, há previsão em norma específica, no Estatuto da Juventude, Lei nº 12.852 , de 5 de agosto de 2013 . Esta lei garante ao jovem, ao qual se inclui a autora, com 29 anos, a proteção de saúde integral, em acordo com suas especificidades. A autora, mulher em idade de procriação, que tem o direito ao acesso universal à saúde e à prevenção dos agravos prevalentes nas doenças dos jovens, especialmente na saúde reprodutiva, como prevê o artigo 20:

Art. 20. A política pública de atenção à saúde do jovem será desenvolvida em consonância com as seguintes diretrizes:

I - acesso universal e gratuito ao Sistema Único de Saúde - SUS e a serviços de saúde humanizados e de qualidade, que respeitem as especificidades do jovem;

II - atenção integral à saúde, com especial ênfase ao atendimento e à prevenção dos agravos mais prevalentes nos jovens;

III - desenvolvimento de ações articuladas entre os serviços de saúde e os estabelecimentos de ensino, a sociedade e a família, com vistas à prevenção de agravos;

IV - garantia da inclusão de temas relativos ao consumo de álcool, tabaco e outras drogas, à saúde sexual e reprodutiva, com enfoque de gênero e dos direitos sexuais e reprodutivos nos projetos pedagógicos dos diversos níveis de ensino;

V - reconhecimento do impacto da gravidez planejada ou não, sob os aspectos médico, psicológico, social e econômico;

VI - capacitação dos profissionais de saúde, em uma perspectiva multiprofissional, para lidar com temas relativos à saúde sexual e reprodutiva dos jovens, inclusive com deficiência, e ao abuso de álcool, tabaco e outras drogas pelos jovens;

VII - habilitação dos professores e profissionais de saúde e de assistência social para a identificação dos problemas relacionados ao uso abusivo e à dependência de álcool, tabaco e outras drogas e o devido encaminhamento aos serviços assistenciais e de saúde;

VIII - valorização das parcerias com instituições da sociedade civil na abordagem das questões de prevenção, tratamento e reinserção social dos usuários e dependentes de álcool, tabaco e outras drogas;

IX - proibição de propagandas de bebidas contendo qualquer teor alcoólico com a participação de pessoa com menos de 18 (dezoito) anos de idade;

X - veiculação de campanhas educativas relativas ao álcool, ao tabaco e a outras drogas como causadores de dependência; e

XI - articulação das instâncias de saúde e justiça na prevenção do uso e abuso de álcool, tabaco e outras drogas, inclusive esteróides anabolizantes e, especialmente, crack .

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

...

III - inseminação artificial;

Não obstante o artigo acima, a mesma lei traz a norma do art. 35-C que estabelece cobertura obrigatória para o planejamento familiar:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do

atendimento nos casos:

...

III - de planejamento familiar.

Todavia, no âmbito da agência reguladora, na RN ANS 192, artigo 1º, parágrafo 2º, a inseminação artificial está excluída desta condição obrigatória:

Art. 1º Esta Resolução dispõe sobre a cobertura aos atendimentos nos casos de planejamento familiar de que trata o inciso III do art. 35-C da Lei nº 9.656, de 1998, incluído pela Lei 11.935, de 11 de maio de 2009. § 1º Considera-se o planejamento familiar como um conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

§ 2º A inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa -RN nº 167, de 9 de janeiro de 2008, não são de cobertura obrigatória de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998 e, não estão incluídos na abrangência desta Resolução.

Na RN ANS nº 428, de 7 de novembro de 2017, consta a mesma exclusão, no art. 20, inciso III:

Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano referência compreende todos os procedimentos

clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no

art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

...

III - inseminação artificial, entendida como técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas;

Além da lei, há jurisprudência do STJ no sentido da exclusão, como no REsp nº 1.823.077 – SP, julgado em 03 de março de 2020, cuja ementa é como abaixo:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO - PLANO DE SAÚDE - INFERTILIDADE - TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - NEGATIVA DE COBERTURA -AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - RECUSA JUSTIFICADA. Cinge-se a controvérsia em definir se a negativa de cobertura médica, pelo plano de saúde, de tratamento de fertilização in vitro configura-se abusiva.

1. As questões postas em discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficiente, fundamentada e sem omissões, devendo ser afastada a alegada violação ao artigo 1022 do CPC/15. Consoante entendimento desta Corte, não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta. Precedentes: AgInt no REsp 1716263/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018; AgInt no AREsp 1241784/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 27/06/2018.

2. A interpretação de controvérsias deste jaez deve ter como norte, além da estrita observância aos dispositivos legais aplicáveis, o objetivo de contemplar, da melhor forma possível,

tanto o efetivo atendimento às necessidades clínicas dos pacientes/contratantes, quanto o respeito ao equilíbrio atuarial dos custos financeiros a serem realizados pelas instituições de saúde suplementar.

3. A inseminação artificial e a fertilização in vitro são técnicas distintas de fecundação. A primeira, consiste no depósito do sêmen masculino diretamente na cavidade uterina. A segunda, realizada em laboratório, momento em que, após o desenvolvimento do embrião, este é transferido ao útero. Contudo, apesar de tais distinções técnicas, a rigor, ambas são tratamentos médicos que objetivam a reprodução humana.

4. A Resolução Normativa nº 192 da ANS no sentido de que "a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa - RN nº 167, de 9 de janeiro de 2008, não são de cobertura obrigatória" está de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

5. A interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimento que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa salvo expressa previsão contratual.

6. A fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pela operadora do plano de saúde. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

A construção da interpretação pelo STJ, tem sido com base em argumentos da exclusão legal da inseminação artificial como tratamento obrigatório a ser coberto por planos privados de saúde, bem como na exclusão, pelas resoluções da ANS, da cobertura para reprodução assistida por qualquer método, ao definir o conceito de técnica de inseminação artificial, o que é constitucional dada suas funções próprias. Assim entendida, fertilização in vitro ou qualquer outras técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino.

Destacam-se alguns acórdãos recentes com os argumentos acima:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INFERTILIDADE CONJUGAL. PLANEJAMENTO FAMILIAR. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURADA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. RESOLUÇÕES NORMATIVAS. FUNDAMENTO NA LEI 9.656/98. 1. Ação ajuizada em 12/01/15. Recurso especial interposto em 23/03/16 e concluso ao gabinete em 19/03/18. Julgamento: CPC/15. 2. O propósito recursal é definir se a inseminação artificial por meio da técnica de fertilização in vitro deve ser custeada por plano de saúde. 3. A Lei 9.656/98 (LPS) dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C). 4. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a autorização prevista no art. 10, § 4º, da LPS, é o órgão responsável por definir a amplitude das coberturas do plano referência de assistência à saúde. 5. A Resolução Normativa 338/2013 da ANS, aplicável à hipótese concreta, define planejamento familiar como o “conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (art. 7º, I, RN 338/2013 ANS). 6. Aos consumidores estão assegurados, quanto à atenção em planejamento familiar, o acesso aos métodos e técnicas para a concepção e a contracepção, o acompanhamento de profissional habilitado (v.g. ginecologistas, obstetras, urologistas), a realização de exames clínicos e laboratoriais, os atendimentos de urgência e de emergência, inclusive a utilização de recursos comportamentais, medicamentosos ou cirúrgicos, reversíveis e irreversíveis em matéria reprodutiva. 7. A limitação da lei quanto à inseminação artificial (art. 10, III, LPS) apenas representa uma exceção à regra geral de atendimento obrigatório em casos que envolvem o planejamento familiar (art. 35-C, III, LPS). Não há, portanto, abusividade na cláusula contratual de exclusão de cobertura de inseminação artificial, o que tem respaldo na LPS e na RN 338/2013. 8. Recurso especial conhecido e provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.629 - SP (2019/0027170-6) RELATOR: MINISTRO MOURA RIBEIRO R.P/ACÓRDÃO: MINISTRA NANCY ANDRIGHI- julgado em 18/2/2020

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado

o gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial. 4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência. 5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido.

Outros acórdãos são no mesmo sentido. No primeiro processo mencionado (STJ REsp nº 1.823.077 – SP), decisão monocrática chegou a ser proferida para afetar o processo como recurso repetitivo, entretanto, a posteriori, entendeu que somente é possível afetar ao rito dos recursos repetitivos aqueles temas que já tenham sido objeto de jurisprudência consolidada no âmbito das Turmas que a integram, o que não é o caso. Destaco, então, o trecho da decisão que rejeita o REsp como representativo de controvérsia, determinando a desafetação do procedimento dos recursos repetitivos:

REsp 1.788.114/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 24/5/2019 e REsp 1.590.221/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi) tendo concluído, em ambos, no sentido de negar a cobertura médica ora pretendida, em recentíssimo julgamento iniciado em 05/11/2019 - nos autos do REsp 1.794.629/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro - sua Excelência, no que foi acompanhado pelo e. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, propôs negar provimento ao apelo recursal interposto pela entidade de saúde contra acórdão proferido pelo eg. TJ/SP que, ao reformar sentença, determinou o custeio, pelo plano de saúde, do tratamento médico questionado, acrescentando-se, por relevante que, votou em divergência ao e. Relator, a e. Min. Nancy Andrighi, tendo os autos, atualmente, sido conclusos ao e. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, após ter solicitado vista para melhor exame da matéria, circunstâncias que relevam, portanto, a existência de dissidência de entendimento quanto ao enfrentamento do tema ora examinado. Além disso, na eg. Quarta Turma, a partir de pesquisa jurisprudencial no acervo de informações desta Corte, observa-se que não há, até o presente momento, no âmbito desse órgão julgador, o exame qualificado - consoante decidido nos autos do REsp 1.733.013/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão - com a possibilidade sustentação oral das partes, por meio de seus respectivos patronos, conferindo-se abrangente e ampla argumentação a respeito da questão a ser decidida de modo a atender o requisito previsto no artigo 1036, § 6º do CPC.”

(16 de dezembro de 2019. MINISTRO MARCO BUZZI Relator)

Como visto, a matéria ainda é discutida nos tribunais, especialmente no STJ.

O argumento para afastar a negativa de cobertura é resumido no fato de a Resolução Normativa nº 387/2015 da ANS ter inovado na ordem jurídica, ao restringir e modificar direitos e obrigações não previstos no art. 10, III, da Lei nº 9.656/98, que fala em inseminação artificial e não em outras técnicas de Reprodução Assistida. Assim, há entendimento de que o fato de a norma não prever a inseminação artificial como procedimento a ser obrigatoriamente coberto pelo plano de saúde não inibe a cobertura de outras espécies de reprodução assistida.

A inseminação artificial ocorre dentro do corpo da mulher com a inserção do sêmen dentro do útero. Na fertilização in vitro a inseminação ocorre em laboratório e o embrião é inserido no útero da mulher. Em ambas ocorre a coleta prévia de gametas, sejam espermatozoides ou óvulos. Para a coleta do sêmen pode ser por ato voluntário do doador como também por extração do corpo do homem. Para a coleta de óvulos apenas é possível por extração no corpo da mulher.

Para a coleta haverá custos quando a extração de gametas tiver que ser feita. Para extração de óvulos há necessidade de injeções de estimulação hormonal para produção de maior número de óvulos e preservação. Tanto óvulos quanto espermatozoides têm que ser guardados em bancos de congelamento em temperaturas a 190 º abaixo de zero. A técnica de criogenia garante a possível preservação da saúde dos gametas. Há custos para a preservação dos gametas.

O entendimento que obriga à cobertura da fertilização in vitro por seguradora privada refuta terem sido igualadas a inseminação artificial e a fertilização in vitro, pela Resolução, o que faz negar o custeio da Reprodução Assistida, o que não foi determinado por lei.

O problema objetivamente não seria esta distinção em si, porque ambas são tratamentos médicos que objetivam a reprodução humana. O problema é garantir o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, porque as seguradoras privadas de saúde, ao serem obrigadas à cobertura de qualquer forma de reprodução humana, com auxílio da ciência, irá, naturalmente, repartir os custos entre seus beneficiários, o que ocorre com todas as doenças para as quais têm cobertura. O custo de cada um dos seus segurados é partilhado mutuamente entre todos os usuários. De outro lado, há o direito do contratante do plano em ter proteção quanto às consequências do tratamento a que está submetido.

O que está em discussão neste processo é a obrigação de custear um procedimento médico que seja previsível de ocorrer quando há um tratamento médico prévio, ou seja, o tratamento do câncer irá gerar, provavelmente, a infertilidade da mulher. Por isso há recomendação médica de que sejam seus óvulos coletados e criogenados.

Diante da recomendação médica indaga-se quanto à obrigação da seguradora de saúde privada ter ou não que realizar a cobertura deste procedimento.

O argumento central da defesa do plano de saúde, em apelação, diz respeito ao fato de que tal tratamento não está inserido no rol de procedimentos obrigatórios pela ANS e que tem caráter de experimentalidade, pois somente aprovado pela ANVISA em 18 de julho de 2019. A aprovação pela ANVISA demonstra que há respaldo científico para sua realização.

No presente caso a situação tem a peculiaridade de a autora não ser infértil, mas o tratamento para sua doença provavelmente a deixaria nesta situação. Seriam as consequências do tratamento que inclui a obrigatoriedade da cobertura de tratamentos antineoplásicos, nos exatos termos do art. 12 da lei 9656/98, o qual afirma a necessidade de serem tratados os “efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes”.

Não há dúvidas de que os efeitos advindos são relacionados ao tratamento, por isso há cobertura obrigatória.

Destaque-se a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, ratificada pelo Brasil pelo Decreto Nº 4.377, de 13 de setembro de 2002, quando trata do direito ao planejamento familiar:

Artigo 12

1. Os Estados-Partes adotarão todas as medidas apropriadas para

eliminar a discriminação contra a mulher na esfera dos cuidados médicos a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, o acesso

a serviços médicos, inclusive os referentes ao planejamento familiar.

O tratamento médico pode causar a perda de uma chance em buscar a alternativa de se precaver para poder exercer este direito.

Com relação aos danos morais, comprovada a recusa indevida na cobertura do tratamento, decorrente da falha na prestação de serviços, incontroversa nesta sede recursal, evidente o dever de indenizar pelos danos morais implícitos na própria lesão.

“A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação".

A orientação desta Corte, portanto, é no sentido de prestigiar o arbitramento realizado no primeiro grau, reservando-se à instância superior somente a verificação de grandes desvios, para cima ou para baixo, em relação aos valores que habitualmente são praticados em casos semelhantes.

Não é este o caso dos presentes autos, em que a indenização foi fixada em razoáveis R$ 12.000,00, estando na média adotada por esta Câmara Cível:

0408409-67.2015.8.19.0001 – APELAÇÃO 1ª Ementa

Des (a). JDS JOÃO BATISTA DAMASCENO -Julgamento: 20/03/2019 - VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. TRATAMENTO DE" LINFOMA DE HODGKIN, ESCLERO NODULAR ". QUIMIOTERAPIA. PRESCRIÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE COLETA E CONGELAMENTO DE ÓVULOS EM RAZÃO DE RISCO DE INFERTILIDADE FACE AO TRATAMENTO . DEVER DE CUSTEIO DE SEQUELAS DECORRENTES DE TRATAMENTO. IGUAL DEVER DE CUSTEIO DE PREVENÇÃO DE SEQUELAS. SITUAÇÃO FÁTICA QUE AUTORIZA A PREVENÇÃO. DEFERIDA TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE. APELO DA PARTE AUTORA. CONTRATAÇÃO DO PLANO ANTERIOR A LEI 9.656/98, NÃO ADAPTADO. DEVEM SER RESPEITADAS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS CONFORME PACTUADAS. INCABÍVEL A APELADA ASSUMIR O RISCO PELO TRATAMENTO DE DETERMINADA DOENÇA E RESTRINGIR OU EXCLUIR SUA RESPONSABILIDADE QUANTO A DETERMINADO PROCEDIMENTO QUE, PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO QUADRO CLÍNICO DO SEGURADO, SE MOSTREM INDISPENSÁVEIS PARA A

MANUTENÇÃO DE SUA SAÚDE, CONFORME EXPRESSA RECOMENDAÇÃO MÉDICA, SOB PENA DE COMPROMETER O OBJETO DO CONTRATO. SITUAÇÃO FÁTICA A ENSEJAR O TRATAMENTO. COBERTURA ASSEGURA PELO CONTRATO, SEJA EM RELAÇÃO À DOENÇA, ÀS CONSENQUENCIAS DO TRATAMENTO E PREVENÇÃO DOS DANOS DELE DECORRENTES. CONFIRMAÇÃO E RESTABELECIMENTO DA TUTELA DEFERIDA. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA DA TRATADA EM RECURSO DE EFEITO REPETITIVO JULGADO NO STJ. PRECEDENTE DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0055498-93.2016.8.19.0203 DO TJRJ. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CONFIGURADO QUE SE FIXA EM R$ 10.000,00. CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO.

(Grifei)

Quanto ao termo inicial da incidência dos juros moratórios, por se tratar a presente lide de relação contratual, correta a sentença ao determinar a contagem a partir da citação, conforme previsão do artigo 405, do Código Civil.

Assim, voto para NEGAR PROVIMENTO ao recurso, e majorar os honorários sucumbenciais de 10% para 12% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85 § 11 do CPC.

Rio de Janeiro, Sessão de Julgamento realizada em 05 de

maio de 2021.

MARIA AGLAÉ TEDESCO VILARDO

JDS DESEMBARGADORA RELATORA

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