jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: NATALIA MARTINS VALENTE, AUTOR 2: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, PROC. MUNICIPAL: CAROLINA ZAJA ALMADA C. DE OLIVEIRA, RÉU: OS MESMOS
Publicação
09/04/2021
Julgamento
6 de Abril de 2021
Relator
Des(a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_03087042820178190001_98772.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL nº 0308704-28.2017.8.19.0001

APELANTE I: NATÁLIA MARTINS VALENTE

APELANTE II: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

APELADOS: OS MESMOS

RELATORA: Des. SONIA DE FATIMA DIAS

4ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSORA. Sentença de procedência parcial para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou a autora inapta no exame admissional do certame mencionado na inicial, devendo o réu promover a sua investidura no cargo, caso satisfeitos os demais requisitos previstos em edital; condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00; considerando a sucumbência recíproca, condenar a autora e o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais, este em 10% sobre o valor da condenação, e aquela em 10% sobre a diferença entre os valores requeridos e o valor da condenação, observando-se quanto à autora, contudo, a gratuidade de justiça concedida. Recurso de ambas as partes . Concurso público para vaga de professora de inglês da rede municipal. Candidata aprovada na prova escrita e considerada inapta no exame médico em razão de ainda não ter completado o prazo de 05 anos de acompanhamento do câncer de mama, mas sem apontar qualquer restrição na capacidade laborativa da candidata que limitasse ou impedisse o exercício do magistério. Perícia médica determinada pelo juízo a quo que concluiu pela aptidão da autora para exercer o cargo de Professora de Ensino Fundamental de Inglês. A exigência de transcurso do prazo de 05 anos fere o princípio da razoabilidade ao penalizar o candidato com a eliminação de concurso público, eis que esta deve se basear em impossibilidade concreta e permanente para o exercício do cargo. Precedentes desta Corte. Dano moral não configurado. Sucumbência recíproca. Sentença reformada para excluir a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA PARTE RÉ E DESPROVIMENTO DO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Vistos, relatados e discutidos estes autos do processo 030870428.2017.8.19.0001 , ACORDAM os Desembargadores da Vigésima Terceira Câmara Cível deste Tribunal, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da parte ré e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer e indenizatória por danos materiais e morais proposta por NATÁLIA MARTINS VALENTE em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, alegando que foi aprovada no concurso público para o cargo de professora de ensino fundamental de inglês – 40 horas, mas que no exame médico realizado em janeiro de 2017 foi considerada inapta para investidura do cargo por entenderem que ainda era portadora de neoplasia maligna. Informa que teve diagnóstico de câncer de mama em setembro de 2014, quando realizou cirurgia conservadora na mama direita. Acrescenta que apresentou diversos laudos médicos comprovando que possui condições plenas para o exercício da função sem qualquer restrição.

Na forma do permissivo regimental, adoto o relatório do juiz sentenciante, assim redigido (index 000329):

Trata-se de ação ajuizada por NATALIA MARTINS VALENTE em face do MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO na qual a parte autora alega, em síntese, ter sido arbitrariamente excluída do certame para provimento no cargo de Professora de Ensino Fundamental de Inglês, 40 horas, realizado pelo réu, durante a fase de exames médicos. Aduz que a Junta Médica que a examinou opinou por sua inaptidão em razão de ter tratado, anos antes, neoplasia maligna na mama direita. Alega que a conduta do réu é totalmente ilegal, na medida em que os exames e laudos médicos informavam, à época, que a autora não possuía qualquer restrição ao trabalho, tendo sido realizados inclusives exames de imagem que comprovavam a ausência de qualquer tumor, estando completamente curada. Sustenta que a conduta do réu é totalmente discriminatória e ilegal, e que qualquer restrição ao cargo de Professor decorrente de tumores malígnos já curados viola manifestamente o princípio da razoabilidade. Por tudo, requer a concessão da tutela de urgência para que os efeitos do ato administrativo hostilizado sejam suspensos, bem como a procedência dos pedidos, ao final,

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

declarando-se a nulidade do ato, com a consequente investidura no cargo, com data retroativa a 27/01/2017 (data do exame admissional), devendo o réu ser condenado, ainda, ao pagamento retroativo de todas remunerações e vantagens e, por fim, ao pagamento de indenização por danos morais, estes fixados em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

A peça inicial foi instruída com os documentos de pdf. 24/49.

Em pdf. 53 foi indeferida a tutela de urgência, bem como deferido à autora o benefício de JG.

Inconformada com a decisão que indeferiu a tutela de urgência, a parte autora interpôs Agravo de Instrumento, o qual foi parcialmente provido para determinar a reserva de vaga, cf. pdf. 88.

O réu apresentou contestação em pdf. 118, sustentando, em síntese, que a autora não possui direito subjetivo à nomeação, e que nao houve qualquer ilegalidade na inaptidão atestada pela junta médica, na medida em que ter boa saúde é requisito expressamente previsto em lei e no edital do concurso. Aduz que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, e que laudos apresentados por médicos assistentes da autora não têm o condão de ilidir tal presunção, e requer, por tudo, a total improcedência dos pedidos.

Réplica em pdf. 141.

Em pdf. 180 foi proferida decisão saneadora, determinando-se a produção das provas documental suplementar e pericial.

O laudo pericial foi apresentado em pdf. 296, com manifestação das partes em pdf. 309 e 317.

O MP apresentou parecer em pdf. 326.

É o relatório. Fundamento e decido.

A sentença julgou procedente em parte o pedido contido na ação, nos seguintes termos (index 000329):

Cuidam os autos de ação objetivando a declaração de nulidade do ato administrativo que eliminou a autora do certame mencionado na inicial, com a consequente nomeação no cargo almejado, devendo o réu ser condenado ao pagamento de todos os vencimentos e vantagens com data retroativa à eliminação e, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Inicialmente, afasto a preliminar de litisconsórcio ativo necessário, sendo pacífica a jurisprudência do C. STJ no sentido de que é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos candidatos aprovados em melhor classificação, por existir apenas expectativa de direito à nomeação:

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

''RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. 1. É Dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. Recurso Especial provido. (REsp nº 1.244.569/BA, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 09/09/2013)''

No mérito, após detida análise dos documentos que instruem os autos e do laudo pericial, verifico que assiste razão parcial à autora.

Isso porque a motivação do ato administrativo que eliminou a autora desborda, e muito, daquilo que se pode considerar como razoável e proporcional ao caso, tratando-se de verdadeiro tratamento discriminatório que, ao fim e ao cabo, impôs verdadeira punição à autora em razão de ela ter, anos antes, ter sido acometida de um tumor.

É o que se extrai da documentação acostada aos autos, que dão conta de que à época em que a autora foi submetida ao exame admissional para investidura no cargo ela se encontrava em perfeitas condições de saúde, tendo sido submetida à mastectomia seguida de radioterapia, com término em 2015, ou seja, anos antes da avaliação pela Junta Médica, cabendo destacar, à época da referida avalição, que os exames de imagem e o laudo médico pormenorizado informavam expressamente que a doença fora totalmente controlada.

No mesmo sentido é o laudo pericial de pdf. 296, o qual informa categoricamente que o tumor da autora havia sido descoberto em seu estágio inicial, sendo completamente curado, sem qualquer indício de metástase, e que não havia nenhuma restrição do ponto de vista médico para o exercício do cargo.

Além disso, cabe destacar também o posicionamento do i. parquet, que bem ilustra a hipótese dos autos, sobretudo quando afirma que ''considerar que o câncer de mama devidamente tratado e controlado é causa de inaptidão significa impor uma consequência gravíssima a um quadro que não precisa de qualquer outro acréscimo de estigma, preconceito, incompreensão e irracionalidade''.

Destaque-se que em momento algum a Junta Médica constatou qualquer indício de recidiva ou outra condição desfavorável, limitando-se a fundamentar a inaptidão da autora apenas no fato do tumor ter sido extraído há menos de 5 anos, conduta que evidentemente não encontra amparo no ordenamento jurídico, sendo pacífico o entendimento do E. TJRJ no sentido de rechaçar a conduta da municipalidade em casos análogos, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

0114959-59.2012.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 12/12/2017 - OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR I DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO-PERICIAL DEVIDO AO HISTÓRICO DE DOENÇA NEOPLÁSICA. NULIDADE DO ATO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. Trata-se de apelação cível e recurso adesivo referentes a ato administrativo que considerou a autora inapta para exercer o cargo de Professor I do Município do Rio de Janeiro devido ao histórico de doença neoplásica. A presunção de legitimidade dos atos administrativos é afastada diante de prova em sentido contrário. A apelada provou que está apta para exercer a função pública, mesmo em fase de remissão de câncer na glândula da tireoide. A perícia médica constatou que a candidata não apresentava sinais, sintomas ou comprovação em exame complementar de qualquer patologia atual, estando em acompanhamento da doença, em remissão desde 27/05/2010, com previsão de cura em maio de 2015. Lapso temporal de 05 (cinco) anos transcorrido sem notícia de nova manifestação da doença. Nulidade do ato administrativo que deve ser mantida, assim como a nomeação e posse da candidata. Porque não houve o efetivo exercício do cargo, com a contraprestação do serviço, os efeitos funcionais não podem retroagir. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. Recursos CONHECIDOS e DESPROVIDOS.

0019693-69.2017.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA Des (a). CESAR FELIPE CURY - Julgamento: 13/12/2017 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CÂNCER CRITÉRIOS DE CURA EXIGÊNCIA ELIMINAÇÃO EM TESTE FÍSICO VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE FISCAL DE TRANSPORTES URBANOS DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, DO ANO DE 2015. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO POR TER DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO RECENTES DE CÂNCER DE TIREOIDE, "SEM OS CRITÉRIOS DE CURA DE 05 ANOS". SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA PLEITEAR O RECONHECIMENTO DO DIREITO RECLAMADO. DISPENSÁVEL A PROVA PERICIAL MÉDICA. RETIRADA DA TIREOIDE E IODOTERAPIA EM JUNHO E JULHO DE 2015. NÃO DETECTADA RECIDIVA EM EXAMES POSTERIORES AO TRATAMENTO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO DO CERTAME QUE CONFIGURA ATO DISCRIMINATÓRIO QUE ATENTA CONTRA A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, NÃO SE MOSTRANDO RAZOÁVEL PENALIZAR O AUTOR POR TER ENFRENTADO UM CÂNCER. CANDIDATO QUE NÃO PODE SER ELIMINADO POR CAUSA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

PROVÁVEL E ABSTRATA, DEVENDO A PERÍCIA MÉDICA, PARA TANTO, EXPLICITAR EM QUE MEDIDA A CONDIÇÃO DE SAÚDE IMPOSSIBILITA O EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONSIDERA O CANDIDATO INABILITADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO APENAS POR NÃO TER HAVIDO O TRANSCURSO DE CINCO ANOS DESDE O TRATAMENTO PARA DEBELAR TUMOR CANCERÍGENO. IRREPARÁVEL A SENTENÇA EM QUE CONCEDIDA A SEGURANÇA PARA TUTELAR DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO

Sendo assim, evidente que o ato administrativo carece de razoabilidade e de proporcionalidade, razão pela qual deve ser reconhecida sua nulidade.

Da mesma forma, entendo que o pleito de condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais também deve ser acolhido, pois a situação vivenciada pela autora ultrapassa os limites do mero aborrecimento. Isso porque a conduta discriminatória do réu - no sentido de eliminar a autora apenas por ter tido uma doença no passado - certamente repercutiu na seara psíquica da autora, gerando sentimentos de angústia e insegurança, sobretudo porque à época da indevida exclusão a autora já havia, inclusive, dado entrada no termo de investidura no cargo, cf. documento de pdf. 40, devendo ser levado em conta que o ato arbitrário repercute até a presente data.

Contudo, entendo que os valores pleiteados são excessivos, e reputo como adequada a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo estes os valors usualmente fixados pelo E. TJRJ em casos similares.

Por fim, no tocante ao pleito de pagamento dos vencimentos e vantagens que a autora deixou de receber, com data retroativa à exclusão, não assiste razão à autora, posto que geraria manifesto enriquecimento ilítico em desfavor do erário, na medida em que a autora receberia remuneração por um serviço que não prestou, havendo inclusive decisão vinculante do C. STF quanto ao tema - RE n.º 724.347/DF - com a fixação da seguinte tese:

"Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante".

Quanto à parte final da tese acima transcrita, cumpre ressalvar as situações de patente arbitrariedade, que segundo o próprio julgado ocorrem quando há ''descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições'', não sendo a hipótese dos autos, na medida em que embora o ato administrativo praticado

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

careça de razoabilidade e proporcionalidade, não se verifica má-fé por parte da Administração, mas sim interpretação equivocada do quadro clínico da autora.

Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para DECLARAR A NULIDADE do ato administrativo que considerou a autora inapta no exame admissional do certame mencionado na inicial, devendo o réu promover sua investidura no cargo (nomeação e posse) caso satisfeitos os demais requisitos previstos em edital, como também para CONDENAR o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sobre os quais incidirão correção monetária contada da fixação, tendo como índice o IPCA-E ( RE 870.947), e juros, estes contados da citação, na forma do art. 1º-F, da Lei 9494/97.

Sem prejuízo, considerando a sucumbência recíproca, CONDENO a autora e o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais, este em 10% sobre o valor da condenação, e aquela em 10% sobre a diferença entre os valores requeridos e o valor da condenação, observando-se quanto à autora, contudo, a gratuidade de justiça concedida.

Sem custas, ante a isenção legal conferida ao réu.

Certificado trânsito em julgado e nada mais havendo, dê-se baixa e arquivem-se.

P.I. Dê-se ciência ao MP.

Decisão dos embargos de declaração (index 000354):

Não procede o alegado pelo MRJ em seus ED apresentados, pois conforme exposto na sentença proferida, os exames médicos apresentados pela autora à época do exame admissional para provimento no cargo - e não apenas na data da realização da perícia, cf. sustentado - indicavam expressamente a ausência de metástase ou de qualquer quadro clínico desfavorável, cuja comprovação se deu inclusive por meio de exames de imagem, não havendo àquela época qualquer restrição do ponto de vista médico para o regular exercício das funções do cargo.

Sendo assim, recebo os ED de pdf. 348, tendo em vista sua tempestividade, mas os rejeito, eis que não se verifica a contradição indicada.

Recurso de apelação interposto pela parte autora, buscando a majoração do valor fixado a título de dano moral, bem como a fixação da

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

indenização por dano material consistente no pagamento dos vencimentos e vantagens que deixou de receber retroativos à exclusão (index 363).

Recurso de apelação interposto pela parte ré, alegando que não era possível atestar a boa saúde da autora ao tempo da perícia médica; a análise feita pelo expert, juntada às fls. 296, indica a boa saúde da recorrida ao tempo da perícia do juízo, e não à época da perícia realizada pela Junta Médica Municipal; a conclusão obtida pela Perícia Médica da Prefeitura do Rio de Janeiro não é arbitrária e tampouco desprovida de proporcionalidade, porém fundamentada em parâmetros científicos; enquadra-se à hipótese no preconizado pela Portaria nº 1174 do Ministério da Defesa, de 06/09/2006 (Normas para avaliação da incapacidade pelas Juntas de Inspeção de Saúde), segundo a qual se considera que serão portadores de neoplasia maligna durante os 5 (cinco) primeiros anos de acompanhamento clínico; o Município, tal como reconhecido pelo Supremo, “tem a prerrogativa legítima de selecionar, mediante concurso público, apenas os candidatos que se mostrem além de intelectualmente fisicamente capazes de realizar as funções inerentes ao cargo disputado”; eventual nomeação e posse da recorrida, além do cumprimento das demais exigências do Edital (como já ressalvado na sentença), não poderão ofender a ordem classificatório do concurso, sob pena de preterição de vagas dos demais concorrentes; inexistência de dano moral a ser indenizado (index 000388).

Recursos tempestivos, primeira recorrente beneficiária da gratuidade de justiça (indexadores 380 e 400).

Contrarrazões de ambas as partes (indexadores 409 e 418).

Parecer do Ministério Público pelo desprovimento dos recursos (index 447).

É o relatório.

VOTO

Os recursos devem ser conhecidos, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual devem ser recebidos em seus regulares efeitos.

Trata-se de ação de nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer e indenizatória por danos materiais e morais, na qual a parte autora alega

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

que foi aprovada no concurso público para o cargo de professora de ensino fundamental de inglês – 40 horas, mas que no exame médico realizado em janeiro de 2017 foi considerada inapta para investidura do cargo por entenderem que ainda era portadora de neoplasia maligna. Informa que teve diagnóstico de câncer de mama em setembro de 2014, quando realizou cirurgia conservadora na mama direita. Acrescenta que apresentou diversos laudos médicos comprovando que possui condições plenas para o exercício da função sem qualquer restrição.

Sentença de procedência parcial para declarar a nulidade do ato administrativo que considerou a autora inapta no exame admissional do certame mencionado na inicial, devendo o réu promover a sua investidura no cargo, caso satisfeitos os demais requisitos previstos em edital; condenar o réu

o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00; considerando a sucumbência recíproca, condenar a autora e o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais, este em 10% sobre o valor da condenação, e aquela em 10% sobre a diferença entre os valores requeridos e o valor da condenação, observando-se quanto à autora, contudo, a gratuidade de justiça concedida.

Recurso de apelação interposto pela parte autora, buscando a majoração do valor fixado a título de dano moral, bem como a fixação da indenização por dano material consistente no pagamento dos vencimentos e vantagens que deixou de receber retroativos à exclusão.

Recurso de apelação interposto pela parte ré, alegando que não era possível atestar a boa saúde da autora ao tempo da perícia médica; a análise feita pelo expert, juntada às fls. 296, indica a boa saúde da recorrida ao tempo da perícia do juízo, e não à época da perícia realizada pela Junta Médica Municipal; a conclusão obtida pela Perícia Médica da Prefeitura do Rio de Janeiro não é arbitrária e tampouco desprovida de proporcionalidade, porém fundamentada em parâmetros científicos; enquadra-se à hipótese no preconizado pela Portaria nº 1174 do Ministério da Defesa, de 06/09/2006 (Normas para avaliação da incapacidade pelas Juntas de Inspeção de Saúde), segundo a qual se considera que serão portadores de neoplasia maligna durante os 5 (cinco) primeiros anos de acompanhamento clínico; o Município, tal como reconhecido pelo Supremo, “tem a prerrogativa legítima de selecionar, mediante concurso público, apenas os candidatos que se mostrem além de intelectualmente fisicamente capazes de realizar as funções inerentes ao cargo disputado”; eventual nomeação e posse da recorrida, além do cumprimento das demais exigências do Edital (como já ressalvado na sentença), não poderão ofender a ordem classificatório do concurso, sob pena de preterição de vagas dos demais concorrentes; inexistência de dano moral a ser indenizado

Assiste razão parcial tão somente ao réu apelante, senão vejamos.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

A Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para provimento de cargos e empregos na administração pública, conforme art. 37, II. Dispõe, ainda, que a administração pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

No caso em análise, a autora prestou concurso público para vaga de professora de inglês da rede municipal, sendo foi aprovada na prova e considerada inapta no exame médico.

Compulsando os autos, verifica-se que Il. Perito nomeado pelo Juízo a quo concluiu que (index 295):

......

7.4 O critério de cura para câncer é alcançado quando não há evidência de doença (reincidência local ou metástases) em acompanhamento durante 5 anos. Na época da realização da perícia, este período de follow up ainda não estava completo e a autora não poderia, naquele momento, ser considerada curada. Atualmente, a autora já pode ser considerada curada por estar 5 anos livre de doença.

...............

7.7 A Autora encontra-se, no presente momento, apta a exercer o cargo de Professora de Ensino Fundamental de Inglês.

Por outro lado, a junta médica do concurso para o cargo de professor utilizou tão somente o critério temporal (05 anos) para considerar a candidata inapta, sem apontar qualquer restrição na capacidade laborativa da candidata que limitasse ou impedisse o exercício do magistério, afirmando tão somente “que a junta ponderou que a candidata ainda não tinha 05 anos de acompanhamento do câncer de mama, ainda sendo considerada portadora de neoplasia maligna, e a consideraram unanimemente INAPTA para o cargo pleiteado” (index 43, fls. 44).

A exigência de transcurso do prazo de 05 anos fere a razoabilidade ao penalizar o candidato com a eliminação de concurso público, uma vez que a eliminação deve se basear em impossibilidade concreta e permanente para o exercício do cargo.

Nesse sentido o entendimento do STJ:

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO EM EXAME FÍSICO. ATO QUE TEM QUE SER MOTIVADO. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A. DESPROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo demanda análise do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial.

2 . Ademais, o entendimento firmado pela Corte de origem está alinhado ao posicionamento deste Tribunal de que não é admissível a eliminação de candidato em concurso público, por ser considerado inapto em exame médico, sem a devida fundamentação. Precedentes : RMS 28.105/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14.4.2015, DJe 22.04.2015 e RMS 35.265/SC, 2T, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 6.12.2012.

3. Agravo Regimental da EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A. desprovido.

( AgRg no AREsp 320.150/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 19/04/2017) g.n

No mesmo sentido o entendimento desta Corte:

0094061-49.2017.8.19.0001 – APELAÇÃO - Des (a). HENRIQUE CARLOS DE ANDRADE FIGUEIRA - Julgamento: 03/12/2020 -QUINTA CÂMARA CÍVEL - ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. VALOR DA CAUSA. COMPETÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME MÉDICO. CA NDIDATA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE. REPROVAÇÃO. Ação de anulatória cumulada com obrigação de fazer porque a Autora prestou concurso público para provimento do cargo de professor da educação infantil municipal e, apesar da aprovação em todas as etapas anteriores, foi considerada inapta no exame médico devido ao câncer de mama contraído anos antes e tratado. Rejeita-se a impugnação ao valor da causa, porque cabível a fixação por estimativa quando impossível aferir de imediato benefício econômico da lide. Rejeita-se a preliminar de incompetência, pois cabe ao r. Juízo de origem processar e julgar as causas fazendárias, cujo valor da causa supera 60 (sessenta) salários mínimos. Atenta aos princípios da dignidade humana, da isonomia, da razoabilidade e do amplo acesso a cargos públicos, a jurisprudência consolida o entendimento no sentido da ilegalidade da reprovação na etapa de exame de saúde de

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

concurso público quando o candidato, embora acometido por doença grave no passado recente, não apresenta sintoma incapacitante para o trabalho, sobretudo se a probabilidade de recidiva da doença é remota. Se o relatório médico junto com a inicial e a prova pericial produzida nos autos atestam as boas condições de saúde, sem evidência de retorno da doença, e a capacidade da Autora para o trabalho, de todo impertinente a reprovação decretada pelo Réu, principalmente na hipótese em que o edital do certame sequer dispõe sobre a restrição ao acesso ao cargo público. Recurso desprovido.

0191727-79.2019.8.19.0001 – APELAÇÃO - Des (a). TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 16/12/2020 - SEXTA CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. CANDIDATA QUE FOI DIAGNOSTICADA COM CÂNCER DE MAMA. EXIGÊNCIA DO TRANSCURSO DE 5 ANOS DO TRATAMENTO DA PATOLOGIA QUE SE REVELA ILEGÍTIMO. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. 1- Cinge-se a controvérsia sobre a legitimidade do ato de exclusão de candidata no concurso de professora de educação infantil do Município do Rio de Janeiro. 2- Autora que foi eliminada por ser considerada inapta no exame médico admissional. Junta médica que reavaliou o caso, constatando que a Autora é portadora de câncer de mama metastático, há menos de 5 anos. 4- A competência do Poder Judiciário se limita ao exame de legalidade do edital. 5 - Laudos médicos que (Index 000189 e 000196) confirmam a aptidão da Autora para retornar as suas atividades laborativas, não havendo nenhum tipo de impedimento para o exercício do cargo público e sem evidência de recidiva de seu câncer. 6- O ato de eliminação da Autora, fundado exclusivamente no fato de ainda não ter passado 5 anos de seu tratamento da doença neoplásica, revela-se discriminatório e contrário aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, tendo em vista que visa punir a candidata que passou por um tratamento de câncer, impondo requisito temporal destituído de razoabilidade. 7 - Ilegitimidade do ato administrativo de exclusão. 8- Dano moral não configurado. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Não merece prosperar o pedido de indenização por danos materiais, formulado pela autora / apelante, eis que o pagamento de salário, décimo terceiro e férias impõe a contraprestação, o que no caso não ocorreu. O

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

recebimento de tais verbas caracterizaria enriquecimento sem causa por parte da candidata autora.

Confira-se:

0000386-40.2018.8.19.0084 – APELAÇÃO - Des (a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS - Julgamento: 26/08/2020 -DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL. Direito administrativo. Concurso público para o cargo de guarda municipal do município de Carapebus. Autor aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame. Pretensão de convocação, nomeação e posse, bem como o recebimento de valores retroativos de salários a contar do término do curso de formação. Autor convocado no curso da demanda, restando remanescente tão somente o pedido de pagamento dos salários atrasados a contar do término do curso de formação. Sentença de improcedência. Recurso autoral. Recebimento de salário e eventuais vantagens pecuniárias estabelecidas em lei tem como pressuposto a data da posse e o inicio do exercício da função sob pena de enriquecimento sem causa por parte do candidato em detrimento ao erário. Sentença de improcedência que se mantém. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

Mas, no tocante à condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais, a sentença merece reforma, visto que os fatos narrados não têm o condão de acarretar danos morais, pelo que passo a expor:

O dano moral pressupõe a existência de dor, vexame, sofrimento ou humilhação que interfira no comportamento psicológico causando angustia e desequilíbrio ao indivíduo.

O dano moral provém da lesão a bens pessoais não econômicos como a liberdade, família, honra, nome, estado emocional, integridade física, imagem e posição social. O dano pode ser configurado em qualquer outra situação individual e pessoal da vida do homem que lhe cause dor, tristeza, abalo, constrangimento, desgosto, perturbação nas relações psíquicas, sentimentos e afetos.

O simples aborrecimento em nada altera o aspecto psicológico ou emocional de alguém, apenas causa uma gama de sensações negativas no ser humano. Esse tipo de situação não pode ser elevado ao patamar de dano moral, mas sim, aquela agressão que extrapola a naturalidade dos fatos da vida.

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Assim sendo, constata-se que a circunstância vivenciada pela parte demandante constitui mero dissabor, mormente porque para que se possa falar em dano extrapatrimonial, necessário que a pessoa seja atingida em sua honra, reputação ou personalidade, passe por dor, humilhação, constrangimentos, tenha os próprios sentimentos violados, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, a inicial não indica qualquer desdobramento do fato a fundamentar indenização por danos morais no valor pretendido de R$60.000,00.

RUI STOCO in "Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial", 5ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, página 1395, adverte:

"O Brasil corre o risco de o instituto da responsabilidade civil por dano moral, tal como ocorre aliunde, banalizar-se e desmoralizar-se, por força dos desvios de enfoque, do desregramento específico e do abandono aos princípios e preceitos de superdireito, estabelecidos na nossa Lei de Introdução ao Código Civil”.

Não se pode banalizar a previsão constitucional da indenização por danos morais, pretendendo condenar qualquer ato que cause o mínimo de aborrecimento, sob pena de se formar uma verdadeira indústria do dano moral.

Portanto, a sentença merece reforma parcial para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

A exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais impõe a modificação no critério de fixação dos honorários, que devem ser arbitrados por apreciação equitativa, considerando que a condenação na obrigação de fazer possui proveito econômico inestimável, aplicando-se na hipótese o art. 85, § 8º do CPC/2015.

O art. 85, § 14º do CPC/2015 veda a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial.

Assim, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade em R$1.000,00 pelo patrocínio de cada parte, observada a suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida à autora, conforme art. 98, § 3º do CPC/2015 (index. 53).

O Código de Processo Civil 2015, já em vigor quando da prolação da sentença, estabelece em seu art. 85, § 11 a obrigatoriedade dos Tribunais em

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

majorar o valor dos honorários advocatícios fixados em 1ª instância, como modo a remunerar o trabalho do advogado em 2º grau de jurisdição.

O provimento parcial da apelação do réu não fundamenta majoração de honorários, visto que o mesmo permanece vencido na causa, mas, o desprovimento do recurso da autora impõe a majoração dos honorários devidos em R$500,00, devendo ser observada a gratuidade de justiça concedida.

Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL O RECURSO da parte ré para, reformando parcialmente a sentença, excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e de fixar os honorários advocatícios em R$1.000,00 (mil reais) devido por cada parte ao patrono da parte adversa e de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA ; majorando os honorários devidos pela mesma em R$500,00 (quinhentos reais), devendo ser observada a gratuidade de justiça concedida.

Rio de Janeiro, na data da assinatura eletrônica.

SONIA DE FÁTIMA DIAS

Desembargadora Relatora

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204138875/apelacao-apl-3087042820178190001/inteiro-teor-1204138886

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Jurisprudênciahá 7 anos

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO: REEX 0340977-36.2012.8.19.0001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 15 VARA FAZ PUBLICA

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Mandado de Segurança Cível: MS 1406017-96.2019.8.12.0000 MS 1406017-96.2019.8.12.0000

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 10 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 35265 SC 2011/0185125-0