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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: MUNICIPIO DE BARRA MANSA, PROC. MUNICIPAL: PAULA M BRANDAO, RÉU: JURACI DOMINGOS THEODORO
Publicação
03/05/2021
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
Des(a). MARCOS ANDRE CHUT
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00067645420158190007_9be2e.pdf
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Inteiro Teor

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PODER JUDICIÁRIO

VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Apelação Cível: 0006764-54.2015.8.19.0007

Apelante: MUNICIPIO DE BARRA MANSA

Apelado: JURACI DOMINGOS THEODORO

Relator: DES. MARCOS ANDRÉ CHUT

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO EM CONFORMIDADE COM PRESCRIÇÃO MÉDICA. DEVER COMUM DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS DE FORNECER ASSISTÊNCIA MÉDICA AOS QUE DELA NECESSITAREM, NA FORMA PREVISTA NO ART. 196, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JULGAMENTO PELA CORTE CIDADÃ - SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ - TEMA N.º 106 (25/04/2018). PROCESSO DISTRIBUÍDO ANTES DO JULGAMENTO. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA. PARTE AUTORA QUE, NO CURSO DA DEMANDA, APRESENTOU LAUDO MÉDICO AUTORIZANDO A SUBSTITUIÇÃO DO MEDICAMENTO DUO TRAVATAN PELOS MEDICAMENTOS TIMOLOL E TRAVOPROSTA, OFERTADOS PELO SUS. SUBSTITUIÇÃO, TAMBÉM, DO COLÍRIO SYSTANE PELO MIRUGELL, O QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE QUE OS MEDICAMENTOS NÃO SÃO PADRONIZADOS PELO SUS. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE RECEITA MÉDICA PRESCRITA POR MÉDICO DO SUS OU VINCULADO À UNIVERSIDADE PÚBLICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº: 0006764-54.2015.8.19.0007 , em que figura como apelante MUNICIPIO DE BARRA MANSA.

ACORDAM os Desembargadores que integram a Vigésima Terceira Câmara Cível/Consumidor do Tribunal de Justiça Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE DE VOTOS , em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Na forma do permissivo regimental, adoto o relatório da sentença, assim redigido:

“JURACI DOMINGOS THEODORO ajuizou a presente ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face do MUNICÍPIO DE BARRA MANSA, aduzindo em resumo que é portador de GLAUCOMA PRIMÁRIO DE ÂNGULO ABERTO (CID 10:440.2), tendo que fazer uso mensal do medicamento DUO TRAVATAN (TIMOLOL + TRAVOPROSTA).

Requereu tutela antecipada visando ao fornecimento imediato do referido medicamento e, ao final, a procedência do pedido para que o réu seja condenado a fornecer regularmente o fármaco em questão, eis que se encontra obrigado a prestar esse relevante serviço público, por força da Constituição Federal de 1988.

Deferimento de tutela antecipada à fl. 31.

Audiência de Conciliação à fl. 43 em que houve o saneamento do feito e foi decretada a revelia do réu e determinada a perícia oftalmológica.

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Contestação intempestiva à fl. 46/61 requerendo, em síntese, a improcedência dos pedidos.

Pedido de inclusão do colírio SYSTANE ou MIRUGELL à fl. 106.

Indeferimento do pedido de inclusão do colírio SYSTANE à fl. 162.

Pedido de inclusão do colírio MIRUGELL à fl. 165.

Deferimento de fornecimento dos medicamentos padronizados TIMOLOL e TRAVATAN, em substituição ao DUO TRAVATAN (não padronizado) e do colírio MIRUGELL à fl. 173.

Alegações finais do Município à fl. 191.

Parecer final do MP à fl. 588”.

Sentença de index 235, julgando procedente os pedidos, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a tutela antecipada, para garantir à parte autora fornecimento periódico, dentro das necessidades médicas instrumentalizadas por receituário firmado por médico devidamente registrado junto ao CRM/RJ, dos medicamentos TIMOLOL, TRAVOPROSTA e MIRUGELL, ou outro que venha a ser indicado em substituição a estes, para tratamento da mesma moléstia.

Deverá a parte autora comprovar semestralmente, mediante a apresentação de receituário médico atualizado emitido pelo SUS, atestando a sua moléstia, com indicação da CID 10, o medicamento necessário ao seu tratamento, o tempo

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estimado de uso do medicamento e a quantidade de consumo mensal, facultando a substituição do medicamento, quando possível, por medicamento fornecido pelo SUS, além da comprovação, no mesmo período, de que ainda reside no Município de Barra Mansa.

Sem custas e taxa judiciária por analogia a isenção legal e reciprocidade de tratamento existente entre os entes.

Condeno o MUNICÍPIO ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$500,00 com fundamento no art. 85, § 2º, IV, c/c § 8º tendo em vista a baixa complexidade exigida para o trabalho em comento, já que se trata de demanda repetitiva.

Com o trânsito em julgado, observadas as formalidades legais, certifique-se, dê-se baixa e arquivem-se os presentes autos.

P.R.I.”.

Apelação do Réu no indexador 244 requerendo a reforma da sentença. Requer que a sentença seja reformada para julgar improcedente o pedido de fornecimento dos medicamentos. Alega a inexistência de justificativa para utilização de medicamentos não padronizados, bem como a necessidade de prescrição por médico do SUS.

Contrarrazões no indexador 257.

Parecer do Ministério Público no indexador 272 pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Apelação.

É o breve relatório. Passo ao voto.

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O recurso deve ser conhecido, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade, razão pela qual os recebo em seus regulares efeitos.

Cinge-se a controvérsia em examinar se é devido ou não o fornecimento dos medicamentos necessários à manutenção da saúde da parte autora, prescrito por laudo médico.

No presente caso, a Autora é portadora de Glaucoma Primário de Ângulo Aberto (CID 10:440.2). Conforme laudo médico apresentado na exordial, necessita utilizar DUO-TRAVATAN por apresentar resistência a outras drogas já utilizadas (index. 20, fl. 24).

De fato, a pretensão autoral se funda em garantia prevista pela própria Constituição Federal: o direito à saúde, previsto no art. 6º da Constituição da República de 1988. Trata-se de um direito fundamental, corolário do direito à vida, tendo aplicabilidade imediata, nos termos do art. , § 1º, da Carta Magna.

Por sua vez, dispõe o artigo 196 da Constituição Federal que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Isso significa que o Estado tem que prover, imediatamente, o mínimo existencial, núcleo substancial dos direitos sociais, que não se submetem a qualquer limitação infraconstitucional, nem mesmo à reserva do possível, quando houver o risco de lesão ao próprio conteúdo do direito, tal qual se dá no caso dos autos, em que a omissão do Estado, causará risco ao próprio direito à saúde do paciente.

No mesmo sentido, o art. 197 da Constituição, ao prever que Poder Público poderá dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde, em nenhum momento afirma que assiste ao Poder Público limitar os medicamentos, terapias e

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serviços a serem oferecidos, mas tão somente regulamentar os mecanismos administrativos do referido fornecimento.

Com efeito, a universalização dos serviços de saúde é objetivo do Estado Brasileiro, decorrendo as normas contidas nos art. 196 a 200 da Constituição Federal da orientação prevista no art. , IV, da Carta de 1988, complementada pela Lei n. 8.080/90, a qual prescreve em seu art. :

“O conjunto de ações e serviços de saúde prestados por órgãos e instituições federais, estaduais e municipais constitui o Sistema Único de Saúde – SUS” (art. 4º).

A responsabilidade solidária de todos os entes públicos encontra ressonância na orientação jurisprudencial de nosso Tribunal, nos termos do verbete sumular n. 65, verbis:

"Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6. e 196 da Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 8080/90, a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios, garantindo o fundamental direito à saúde e consequente antecipação da respectiva tutela".

A Constituição Federal não distingue que tipo de ação ou serviço de saúde será executado por cada ente da Federação; ao contrário, sinaliza no sentido de ação conjunta, concorrente, para que o objetivo possa ser alcançado, no que foi secundada pela Lei n. 8.080/90.

Referido diploma legal prescreve, em seu art. 6º, I, d, que a assistência terapêutica integral se inclui dentre as ações que devem ser executadas pelo SUS, sem distinguir, ao longo de seu texto, quais medicamentos ou serviços devem ser fornecidos ou a quem competiria tal fornecimento, pelo que a interpretação lógica é no sentido de que o mesmo

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é obrigação dos órgãos da União, Estados e Municípios, a estes incumbindo, de forma destacada, a execução final, ante o disposto nos arts. , IX, a, 16, XV, 17, I, e 18, I, da Lei n. 8.080/90.

Aludida obrigação decorre, ainda, das normas contidas nos arts. 287 a 304, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Afirma ainda o Apelante que o medicamento exigido não estava padronizado no SUS.

Sobre esse ponto, impõe-se apreciar a Lei n. 12.401/2011, que, tendo reformado a Lei do SUS (Lei n. 8.080/1990), inseriu nesta os seguintes dispositivos normativos:

“Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em:

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P [...]

Art. 19-P. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:

I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;

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III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde. [...]

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. [...]

Art. 19-R. A incorporação, a exclusão e a alteração a que se refere o art. 19-Q serão efetuadas mediante a instauração de processo administrativo, a ser concluído em prazo não superior a 180 (cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, admitida a sua prorrogação por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstâncias exigirem.

§ 1º O processo de que trata o caput deste artigo observará, no que couber, o disposto na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e as seguintes determinações especiais:

I - apresentação pelo interessado dos documentos e, se cabível, das amostras de produtos, na forma do regulamento, com informações necessárias para o atendimento do disposto no § 2º do art. 19-Q; [...]

III - realização de consulta pública que inclua a divulgação do parecer emitido pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS;

IV - realização de audiência pública, antes da tomada de decisão, se a relevância da matéria justificar o evento [...]”.

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A despeito da aparente literalidade da lei, que permite a restrição do fornecimento de medicamentos às diretrizes terapêuticas dos protocolos clínicos e, na falta destas, às relações de medicamentos do SUS, a jurisprudência pacífica deste E. Tribunal tem entendido que tais documentos consistem em meras orientações de prescrição médica, não se prestando a delimitar o direito constitucionalmente previsto ao atendimento integral em matéria de saúde.

Veja-se, ilustrativamente:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DE MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO E REGIÃO ESCAPULAR. ARGUIÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. DIREITO À SAÚDE, ART. 196, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 65 DESTE TRIBUNAL. [...] 7. O fornecimento do medicamento e dos insumos não pode ser restringido por normas infraconstitucionais ou por listas elaboradas pelo Poder Público, sob pena de se obstar a efetividade da garantia constitucional do direito à saúde e à vida. 8. Os artigos 19-M a 19R da Lei nº 8.080/90, introduzidos pela Lei nº 12.401/11, não vedam a ministração de medicamentos diversos dos constantes em protocolos clínicos do SUS, não havendo espaço para concluir se trate de elenco taxativo. [...]” (TJRJ, Ag. Instr. 005328777.2017.8.19.0000, 9ª C.C., Rel. Des. Carlos Azeredo de Araújo, julg. 24.10.2017).

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“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE CADEIRA DE RODAS MONOBLOCO. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. LITISPENDÊNCIA ARGUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Há litispendência quando se repete ação idêntica em trâmite, envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do art. 301, §§ 1º e 3º, do NCPC, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que a sentença de procedência proferida nestes autos restringiu-se ao pedido de fornecimento ao autor de cadeira de rodas monobloco, ao passo que na outra ação o pedido é para o fornecimento de medicamentos e materiais específicos. 2. A Constituição Federal prevê a responsabilidade solidária dos entes federativos na prestação dos serviços de saúde, de modo que qualquer um deles tem legitimidade para responder às demandas que visam o fornecimento gratuito de medicamento, exame, insumos ou tratamento médico. 3. A ausência de inclusão da cadeira de rodas em listas do SUS não pode obstaculizar o seu fornecimento por qualquer dos entes federados . Da mesma maneira, a forma de organização do SUS não pode inviabilizar o fornecimento de medicamentos/insumos/equipamentos. 4. No caso concreto, a parte autora comprovou, por meio de relatório médico, a necessidade do fornecimento do equipamento pleiteado. 5. Igualmente ficou demonstrado nos autos que o autor se enquadra na condição de necessitado, não possuindo condições financeiras de arcar com os gastos necessários ao custeio da cadeira de rodas monobloco, sendo, inclusive, assistido pela Defensoria Pública. 6. Como aludido, o direito à saúde deve ser reconhecido mesmo que o insumo não conste em lista do SUS, devendo prevalecer o relatório médico emitido pelo profissional que atende o paciente. 7. Honorários advocatícios. Redução da verba honorária. Verbete nº 182 da Súmula do TJRJ. 8. Negativa de provimento ao recurso do Estado do Rio

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de Janeiro e provimento do recurso do Município do Rio de Janeiro” (TJRJ, Ap. Civ. 0253975-28.2012.8.19.0001, 4ª C.C., Rel. Des. Antônio Iloízio Barros Bastos, julg. 21.2.2018).

A matéria também foi objeto de julgamento pelo E. STJ, por ocasião do julgamento do REsp. 1.657.156 pelo rito dos recursos repetitivos. Na ocasião, decidiu a E. Corte pela obrigatoriedade de fornecimento dos medicamentos mesmo se não previstos pelas listagens do SUS, desde que observados certos requisitos, como se extrai da ementa do julgamento:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.

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Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106) . Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015” (STJ, REsp 1657156, 1ª S., Rel. Min. Benedito Gonçalves, julg. 25.4.2018).

Todavia, os efeitos da referida decisão restaram modulados, de forma que os critérios e requisitos estabelecidos pela Corte Cidadã para o fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS somente deverão ser exigidos para as ações distribuídas a partir da conclusão do julgamento que se deu em 25.04.2018.

Tendo em vista que este processo foi distribuído em 14.04.2015, ou seja, antes da conclusão do julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ, não se aplica a tese firmada pelo Superior Tribunal de justiça no Tema n.º 106.

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Importante ressaltar o trecho do acórdão onde modulou os efeitos nos seguintes termos, veja-se:

“Por fim, cabe tratar da questão referente aos processos em curso que não atendem aos critérios acima descritos porquanto estão sendo definidos somente neste recurso repetitivo. Nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: [...] § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Sendo assim, verifica-se que o caso em tela impõe a esta Corte Superior de Justiça a modulação dos efeitos deste julgamento, pois vinculativo (art. 927, inciso III, do CPC/2015), no sentido de que os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento.”

Particularmente em relação à existência de alternativa terapêutica, esta Câmara tem decidido reiteradamente que tal argumento não obsta, em regra, a primazia da prescrição médica:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA LISTA DE DISPENSAÇÃO DO SUS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Ação ajuizada em 19/04/2018, portanto, em momento anterior à prolação do acórdão nos autos do RESP nº 1.657.156/RJ, julgado sob a sistemática do procedimento dos recursos repetitivos. Inexigibilidade do cumprimento dos requisitos e critérios estabelecidos no referido recurso. 1 - O direito ao

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acesso a medicamentos indispensáveis ao tratamento de enfermidades possui assento constitucional, tendo os entes federativos obrigação solidária de tutelar e assegurar os cuidados necessários à preservação da saúde e da vida de seus cidadãos, o que impõe a adoção de políticas sociais que visem à prevenção, diminuição e erradicação de doenças, como preceitua o verbete nº 65, da súmula da jurisprudência desta Corte Estadual. O conteúdo programático da norma inscrita no artigo 196 da CR não pode se converter em promessa constitucional inconsequente, sob o risco de o Poder Público substituir ilegitimamente o cumprimento de seu dever impostergável por um gesto de infidelidade ao que determina a própria Carta Magna, frustrando, assim, as justas expectativas nele depositadas pela coletividade. Comprovada a omissão estatal, cabível a atuação do Poder Judiciário na garantia da efetividade da referida norma fundamental, vez que lhe foi conferido, em última instância, o controle de compatibilidade dos atos administrativos e legislativos com a Carta Maior, havendo que se reconhecer a primazia aos direitos à vida e à saúde, com substrato no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em prejuízo dos preceitos da separação de poderes e da reserva do possível. 2 ¿ Não se cogita de ofensa

o Princípio da Separação dos Poderes, sob o argumento de que o Poder Judiciário está interferindo indevidamente nas políticas públicas ao determinar seja prestado certo medicamento que não esteja constante das listagens padronizadas do Ministério da Saúde, ou discrepe dos protocolos clínicos para determinada doença, pois, se o medicamento possui registro na ANVISA e se foi prescrito pelo médico que assiste a autora, em razão da garantida constitucional da saúde, corolário da dignidade humana, cláusula pétrea do Estado, deve o mesmo ser fornecido. Aplicação do verbete nº 180 da súmula da jurisprudência deste Tribunal. O fato de existirem alternativas terapêuticas

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oferecidas pela rede pública de saúde para o tratamento da moléstia de que o autor é portador, não desonera os entes públicos da obrigação de fornecer os medicamentos necessários e adequados ao tratamento postulado, na forma prescrita pelo profissional assistente. Nesse contexto, o médico que acompanha a parte autora é quem detém melhores condições de definir os parâmetros para o tratamento da doença da qual o requerente é portador e indicar os medicamentos e insumos apropriados para o restabelecimento da sua saúde. A prescrição de determinada medicação constitui ato privativo do médico assistente e sua escolha pressupõe o necessário exame do paciente, não cabendo qualquer interferência por outro profissional, sobretudo, porque existe um vínculo de confiança do paciente em relação ao seu médico. Precedentes do E.STJ. [...]” (TJRJ, Ap. Civ. 000422872.2018.8.19.0037, 23ª C.C., Rel. Des. Murilo Kieling, julg. 4.3.2020).

Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que, houve a apresentação de laudo médico da parte Autora autorizando a substituição do medicamento DUO-TRAVATAN pelos TIMOLOL E TRAVOPROSTA, ofertados pelo SUS. Possibilitou-se, também, a substituição do colírio SYSTANE pelo MIRUGELL, o que afasta a alegação de que os medicamentos não são padronizados pelo SUS.

Saliente-se que a previsão orçamentária também não pode ser considerada óbice ao atendimento pleiteado, devendo prevalecer a garantia da dignidade da pessoa humana ao referido princípio, que rege a conduta da Administração Pública.

Aplica-se ao caso a súmula 180, TJRJ:

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Nº. 180 "A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendação médica, compreende se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível."

Nesse sentido, veja-se, ainda uma vez, a jurisprudência pacífica deste E. Tribunal:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso interposto contra decisão que deferiu a antecipação de urgência para determinar que os réus promovam a imediata transferência de SEBASTIÃO FERNANDO FELISBINO, em transporte adequado ao seu quadro clínico, para unidade hospitalar equipada com TERAPIA INTENSIVA - UTI/CTI- UNIDADE DOTADA DE SERVIÇO DE ONCOLOGIA da rede pública, municipal ou estadual de saúde, bem como, para que forneçam todo o tratamento, exames, procedimentos e medicamentos necessários ao restabelecimento de sua saúde, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento. Decisão alvejada que pôs a salvo o direito a saúde do agravado. Dever solidário da União, Estados e Município. Direito fundamental a saúde que prevalece sobre os princípios da impessoalidade, da reserva do possível e da separação dos poderes, bem como o da legalidade orçamentária e equilíbrio das finanças. Multa que foi fixada como medida inibitória, como autoriza o Código de Processo Civil. Valor arbitrado que se mostra adequado. Observou, o magistrado, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. E, quanto ao prazo estipulado pelo juízo para cumprimento da obrigação, este não se mostra exíguo, revelando-se em conformidade com o princípio da razoabilidade e o caráter da medida. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO” (TJRJ, Ag. Instr.

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0036800-32.2017.8.19.0000, 19ª C.C., Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, julg. 23.11.2017, sem grifos).

“APELAÇÃO. SAÚDE PÚBLICA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AJUIZADA EM FACE DO MUNICÍPIO DE ARARUAMA E DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. AUTORA QUE SE ENCONTRAVA EM UPA DO ENTE FEDERATIVO MUNICIPAL, EM ESTADO GRAVE, COM QUADRO DE SEPSE CUTÂNEA, DIABETES MELLITUS, INSUFICIÊNCIA RENAL, ANEMIA E DOENÇA VASCULAR ISQUÊMICA GRAVE, COM NECROSE DE PODODÁCTILOS EM AMBOS OS PÉS E CALCÂNEO ESQUERDO. PRETENSÃO DE TRANSFERÊNCIA PARA NOSOCÔMIO DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL, ESTADUAL OU PARTICULAR, ÀS EXPENSAS DOS RÉUS, COM ESTRUTURA ADEQUADA PARA O TRATAMENTO DAS ENFERMIDADES QUE ACOMETEM A DEMANDANTE, POR NÃO DISPOR DE RECURSOS FINANCEIROS PARA O SEU CUSTEIO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, CONFIRMADA A TUTELA ANTECIPADA A FLS. 24/25. IRRESIGNAÇÃO. POLÍTICA PÚBLICA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL À VIDA E À SAÚDE DOS HIPOSSUFICIENTES. DEVER COMUM DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA ÓBICE AO ATENDIMENTO PLEITEADO, DEVENDO PREVALECER O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 182, DESTE E. TJRJ. TAXA JUDICIÁRIA DEVIDA APENAS PELO ENTE FEDERATIVO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, NOS TERMOS DO ART. 932, VIII, DO CPC/15, COMBINADO COM O ART. 31, VIII, DO RITJ” (TJRJ, Ap. Civ. 000586856.2014.8.19.0068, 16ª C.C., Rel. Des. Mauro Dickstein, julg. 29.1.2018, sem grifos).

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Portanto, a ausência de dotação orçamentária específica não pode servir de empecilho jurídico para a propositura de demanda que visa a assegurar o fornecimento de terapias e tratamentos de saúde, por se tratar de direito fundamental, notadamente quando a alegação vem desacompanhada de prova objetiva da incapacidade financeira do ente estatal.

Nesse sentido, dispõe o enunciado sumulado n. 241 deste Tribunal:

“Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição".

Assim, se o tratamento foi indicado como aquele que melhor apresenta resultado favorável à saúde da parte autora, por profissional que lhe assiste, não pode o ente público se recusar ao fornecê-lo, eis que o direito à saúde e à vida merece proteção integral e irrestrita.

Frise-se que a prescrição por médico vinculado ao SUS não é requisito necessário à dispensação do medicamento, de modo que a parte Autora é livre para optar por médico de sua confiança ao longo do tratamento, ainda que seja via atendimento particular, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO SUS. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO LIMINAR DA PETIÇÃO INICIAL EM RAZÃO DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. LAUDO DE MÉDICO DE REDE PARTICULAR. MESMA CREDIBILIDADE DO MÉDICO DA REDE PÚBLICA. 1. Hipótese em que o Tribunal

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de origem manteve a sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial do mandamus em razão de suposta ausência de prova pré-constituída, por entender que" na espécie, a utilização do medicamento foi sugerida por laudos médicos (documento nº 3), que não demonstraram, de forma clara, a eficácia do fármaco prescrito em detrimento dos fornecidos pelo sistema estatal. Compreendo que o direito à saúde prestado não significa a livre escolha do tratamento a ser custeado pelo ente público, motivo pelo qual, nos casos em que medicamento não faz parte das listas do SUS, é de extrema importância submeter a prescrição médica ao efetivo contraditório .Diante da impossibilidade de formação de juízo acerca do direito almejado, tenho firme posicionamento pela necessidade de produção de prova pericial tendente a demonstrar a eficácia do tratamento indicado e a ineficácia do tratamento fornecido pelo SUS". (fl.109, e-STJ). 2. Segundo a jurisprudência do STJ, a escolha do medicamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública. 3. No caso dos autos, conforme relatório que instrui a inicial o médico que assiste a substituída atestou a necessidade de uso do medicamento e informou que as drogas disponíveis no SUS são ineficazes," nessa extensão de membrana e de edema macular "(fl. 18, e-STJ). Também afirma não haver medicamento substituto no SUS. Ressalta-se que as informações médicas foram corroboradas por parecer técnico da Câmara de Avaliação Técnica de Saúde do Centro Operacional de Saúde do MPGO. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, é admissível prova constituída por laudo médico elaborado por médico particular atestando a necessidade do uso de determinado medicamento, para fins de comprovação do direito líquido e certo capaz de impor ao Estado o fornecimento gratuito. 5. Recurso Ordinário provido”. (RMS 61.891/GO, Rel. Ministro HERMAN

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BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019)

Esse é o entendimento desta Corte Estadual:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E REALIZAÇÃO DE EXAMES 1. Solidariedade dos entes federativos. O direito à vida e à saúde é assegurado a todos pelos artigos 5º, 6º e 196 da CRFB/88, não podendo os entes federativos se recusarem a fornecer as condições necessárias à manutenção da saúde da parte autora. 2. É dever dos réus realizar exames e fornecer medicamentos necessários à manutenção da saúde do autor, devendo promover todos os meios necessários para tal, mesmo em unidade particular, às expensas do erário, quando não for possível o atendimento pela rede pública. 3. À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, demonstrada a hipossuficiência econômica do autor e a necessidade de fornecimento do medicamento e realização de exame como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde e à vida. Súmula 65 do TJRJ. 4. Ausência de violação dos princípios do devido processo legal e da separação dos poderes ou da reserva do possível, pois se trata de implementação de direito assegurado constitucionalmente 5. Desnecessária a obrigatoriedade de prescrição do medicamento exclusivamente por médico credenciado ao SUS. 6. Condenação do Município ao pagamento da taxa judiciária com observância da Súmula 145 do TJRJ e Enunciado Administrativo 42 do FETJ. Inconformismo do ente municipal. DESPROVIMENTO DO RECURSO. EM REEXAME NECESSÁRIO, atual REMESSA

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NECESSÁRIA condena-se o Município ao recolhimento da taxa judiciária (Súmula 145 do TJRJ).” (000216755.2014.8.19.0014 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA - Des (a). PETERSON BARROSO SIMÃO - Julgamento: 20/04/2016 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Majoro os honorários fixados em R$100,00, de acordo com o artigo 85, § 11, do CPC.

Rio de janeiro, na data da assinatura digital.

Desembargador Marcos André Chut

Relator

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203311734/apelacao-apl-67645420158190007/inteiro-teor-1203311744