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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR 1: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, AUTOR 2: ESTADO DO RIO DE JANEIRO (RECURSO ADESIVO), PROC. DO ESTADO: JOÃO PAULO M. DO NASCIMENTO, RÉU: NORSKAN OFFSHORE LTDA
Publicação
05/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
Des(a). CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_05058958620148190001_dc640.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Câmara Cível

Agravo Interno em Apelação Cível n.º 0505895-86.2014.8.19.0001

Agravante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Agravado: NORSKAN OFFSHORE LTDA

Relatora: Desembargadora Conceição A. Mousnier

Agravo Interno em Apelação Cível. Ação declaratória c/c repetição de indébito. Incidência de ICMS sobre produtos importados - Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária - REPETRO. Sentença de procedência dos pedidos. Inconformismo das partes. Decisão monocrática proferida por esta Relatora negando provimento aos recursos. Novo inconformismo do ERJ. Entendimento desta Relatora quanto à constatação de que as questões arguidas no presente Agravo Interno foram devidamente analisadas na decisão monocrática recorrida. Hipótese sobre a incidência ou não de ICMS na importação de bens, bem como de suas partes, peças e componentes -Contrato de locação - Regime Especial de Tributação - REPETRO. Não há incidência do ICMS. Não existe nesta operação a efetiva circulação da mercadoria. Entendimento que se baseia na própria natureza do tributo. O fato gerador é a circulação jurídica de bens ou mercadorias. Artigo 155, inciso II, da CRFB. Situação que não se faz na presente hipótese. Nessa modalidade contratual não haverá circulação da mercadoria diante da ausência de transferência do domínio. Não incidência do ICMS no caso presente. Julgamento em sede de Repercussão Geral. RE n.º 540.829 - E. STF. Não incide ICMS sobre as importações de embarcações, bem como de suas partes, peças e componentes, realizadas por meio de contrato de locação quando não haja circulação do bem. Caracterização pela transferência de domínio, mesmo após a alteração que a EC n.º 33/2001 promoveu no artigo 155, § 2.º, inciso IX, alínea ‘a’, da CRFB. Apelação do Ministério Público que versa sobre a ilegitimidade passiva da empresa autora, ora Agravada, por entender que o imposto é repassado de forma automática ao destinatário final - Petrobrás. Não merece prosperar tal alegação. Na maioria dos contratos dispondo sobre comércio exterior o custo referente ao ICMS pago na importação é suportado pela empresa autora contratada - cláusula específica. Importante frisar que o valor recolhido pela demandante a título de pagamento de ICMS foi levado em consideração quando apresentada a proposta de preço à Petrobras, não havendo previsão de posterior repasse/reembolso - o pagamento do tributo ocorre com a entrada do bem ao Brasil. A empresa autora foi quem suportou o ônus do tributo, estando legitimada a pleitear em juízo a restituição de valores indevidamente pagos. Por fim, urge frisar a impossibilidade de modulação dos efeitos da sentença -tal hipótese já foi afastada pelo E. STF. Desprovimento da Apelação do Ministério Público, aderida integralmente pelo Estado Rio de Janeiro. Condenação do mesmo ao pagamento dos honorários recursais – incidência do artigo 85, § 11, do NCPC. Sentença ilíquida - honorários fixados quando da liquidação do julgado - artigo 85, § 4.º, II, e § 11, do NCPC. Acolhimento integral da Procuradoria de Justiça. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão monocrática proferida por esta Relatora às fls. 4.041/4.046. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

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Agr. Int. na A.C. 0505895-86.2014.8.19.0001 - 4

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno na Apelação Cível n.º 0505895-86.2014.8.19.0001, em que figura como Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Agravada NORSKAN OFFSHORE LTDA,

_A C O R D A M

os Desembargadores que compõem a Colenda Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em VOTAÇÃO UNÂNIME, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO , nos termos do Voto da Relatora.

Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada por Norskan Offshore Ltda em face do Estado do Rio de Janeiro, visando declarar a não incidência do ICMS e FECP sobre os bens importados, sob o regime especial de admissão temporária (REPETRO e utilização econômica). Aduziu que deve ser afastada a aplicação do Decreto Estadual n.º 41.142/08, por não ser aplicável, sustentando que as importações estão sob o regime de admissão temporária, não havendo fato gerador do tributo em questão. Pleiteou, em síntese, a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado do Rio de Janeiro, no que se refere ao ICMS e ao FECP, supostamente incidente na importação de bens admitidos no REPETRO, eis que importados sob o regime de admissão temporária para utilização econômica, em decorrência de contratos de afretamento de embarcações celebrados com empresa estrangeira sediada no exterior (proprietárias das embarcações), bem como, a devolução das quantias indevidamente recolhidas, respeitada a prescrição quinquenal.

Foi proferida decisão às fls. 3.740/3.743, deferindo o pedido de antecipação de tutela no sentido de que os contratos de afretamento dos bens não preveem a transferência da propriedade dos mesmos e, consequentemente, não há fato gerador do ICMS.

O Ministério Público apresentou parecer final de fls. 3.780/3.781, opinando pela extinção do feito, sem julgamento do mérito. Alternativamente, opinou pela procedência do pedido declaratório especificamente quanto as naves listadas e pela improcedência do pedido de repetição de indébito.

A sentença de 3.782/3.787 julgou procedentes os pedidos, confirmando-se o deferimento de antecipação de tutela. Condenou, ainda, o réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre os valores a serem ressarcidos, devidamente atualizados, cujo o percentual será definido quando liquidado o julgado, nos termos dos artigos 85, inciso II, do NCPC.

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Irresignado, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpôs recurso de apelação às fls. 3.796/3.803, tempestivo e livre de preparo (fl. 3.804), sustentando a ausência de assunção do ônus do imposto prevista contratualmente que, por ser sociedade empresária, repassa automaticamente seus custos aos adquirentes de seus produtos e serviços, de acordo com o artigo 166 do CTN. Alega que, nos termos de cláusula padrão dos contratos celebrados entre diversas prestadoras e a Petrobras, o imposto é levado em conta na fixação do preço dos serviços, sendo o tributo arcado pela sociedade governamental. Aduz a importância da modulação dos efeitos de forma prospectiva, a fim de não comprometer as já combalidas finanças estaduais. Posto isso, requer o provimento do recurso para extinguir o processo pela ilegitimidade passiva. Alternativamente, caso superado tal entendimento, o reconhecimento de que a inconstitucionalidade da exação tenha apenas efeitos prospectivos.

Insatisfeito, o ERJ interpôs apelo às fls. 3.887/3.888, tempestivo e bem preparado (fl. 3.926), ratificando as razões da apelação do Ministério Público e pugnando pela reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos.

Parecer da Ilustre Procuradora de Justiça, às fls. 4.030/4.036, opinando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Decisão monocrática proferida por esta Relatora às fls. 4.041/4.046, na forma do artigo 932, IV, do NCPC, conhecendo e negando provimento a ambos os apelos.

Ainda insatisfeito, o Estado do Rio de Janeiro (réu) interpôs Agravo Interno, de fls. 4.119/4.130, através do qual anseia ver reconsiderada a decisão acima, integrada pela decisão de fls. 4.109/4.111, requerendo, alternativamente, a apreciação do seu recurso pelo Colegiado, de modo que o mesmo seja provido, com a consequente reforma da sentença de fls. 3.782/3.787.

Parecer da Ilustre Procuradora de Justiça, à fl. 4.136, reiterando o Parecer de fls. 4.030/4.036.

Contrarrazões às fls. 4.137/4.144.

É o relatório. Passo ao Voto.

As razões recursais apresentadas pelo Réu, ora Agravante, efetivamente não merecem ser acolhidas, conforme será demonstrado a seguir.

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Cinge-se a matéria sobre a definição da incidência ou não de ICMS na importação de bens, bem como de suas partes, peças e componentes, decorrente de contrato de locação, sob o Regime Aduaneiro de Admissão Temporária – REPETRO.

De fato, em se tratando de contrato de locação, sob tal regime, não há incidência do ICMS, já que não existe nesta operação a efetiva circulação da mercadoria.

Tal entendimento se baseia na própria natureza do referido tributo, que tem como fato gerador a circulação jurídica de bens ou mercadorias, conforme artigo 155, inciso II, da CRFB, situação que não se faz presente na hipótese dos autos, já que nessa modalidade contratual não haverá circulação da mercadoria, diante da ausência de transferência do domínio.

Neste passo, o Tribunal Pleno do E. STF, no julgamento em sede de repercussão geral do RE n.º 540.829, decidiu pela não incidência do ICMS nos casos como o dos autos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE

MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE

ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS TEM FUNDAMENTO NO

ARTIGO 155, II, DA CF/88, E INCIDE SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE

MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E

INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, AINDA QUE AS OPERAÇÕES E AS PRESTAÇÕES SE

INICIEM NO EXTERIOR. 2. A ALÍNEA A DO INCISO IX DO § 2º DO ART. 155 DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DA EC 33/2001, FAZ INCIDIR O ICMS NA

ENTRADA DE BEM OU MERCADORIA IMPORTADOS DO EXTERIOR, SOMENTE SE DE FATO

HOUVER CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, CARACTERIZADA PELA TRANSFERÊNCIA DO

DOMÍNIO (COMPRA E VENDA). 3. PRECEDENTE: RE 461968, REL. MIN. EROS GRAU,

TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 30/05/2007, DJE 23/08/2007, ONDE RESTOU

ASSENTADO QUE O IMPOSTO NÃO É SOBRE A ENTRADA DE BEM OU MERCADORIA

IMPORTADA, SENÃO SOBRE ESSAS ENTRADAS DESDE QUE ELAS SEJAM ATINENTES A

OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DESSES MESMOS BENS OU MERCADORIAS. 4.

DEVERAS, NÃO INCIDE O ICMS NA OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

INTERNACIONAL, SALVO NA HIPÓTESE DE ANTECIPAÇÃO DA OPÇÃO DE COMPRA,

QUANDO CONFIGURADA A TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM.

CONSECTARIAMENTE, SE NÃO HOUVER AQUISIÇÃO DE MERCADORIA, MAS MERA POSSE

DECORRENTE DO ARRENDAMENTO, NÃO SE PODE COGITAR DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA.

5. IN CASU, NOS TERMOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO, O CONTRATO DE ARRENDAMENTO

MERCANTIL INTERNACIONAL TRATA DE BEM SUSCETÍVEL DE DEVOLUÇÃO, SEM OPÇÃO DE

COMPRA. 6. OS CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO NÃO PODEM SER DESNATURADOS PELO

DIREITO TRIBUTÁRIO, NA FORMA DO ART. 110 DO CTN, À LUZ DA INTERPRETAÇÃO

CONJUNTA DO ART. 146, III, COMBINADO COM O ART. 155, INCISO II E § 2º, IX, A, DA

CF/88. 8. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RE 540829,

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES, RELATOR P/ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX, TRIBUNAL

PLENO, JULGADO EM 11/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJE-226 DIVULG.: 17/11/2014. PUBLICADO: 18/11/2014).

Em razão disso, não incide ICMS sobre as importações de embarcações, bem como de suas partes, peças e componentes, realizadas por meio de contrato de locação, sob o Regime Aduaneiro Especial de Exportação e de Importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (REPETRO), quando não haja circulação do bem, caracterizada pela transferência de domínio, mesmo após a alteração que a EC n.º 33/2001 promoveu no artigo 155, § 2.º, inciso IX, alínea ‘a’, da Constituição Federal.

A apelação do Ministério Público de primeiro grau versa sobre a ilegitimidade passiva da empresa, ora apelada, por entender que o imposto é repassado de forma automática ao destinatário final que, no caso, é a Petrobrás. Contudo, tal alegação não merece prosperar, uma vez que, de acordo com cláusula específica para a maioria dos contratos colacionados dispondo sobre comércio exterior, não restam dúvidas de que o custo referente ao ICMS pago na importação é suportado pela contratada, ora Apelada:

“26.11.8. O RECOLHIMENTO DE TODOS OS TRIBUTOS E O PAGAMENTO DE TODAS AS

DESPESAS RELATIVAS AOS CORRESPONDENTES PROCESSOS DE IMPORTAÇÃO, INCLUSIVE

DOS SERVIÇOS ACESSÓRIOS, SERÃO EFETUADOS PELAS CONTRATADAS EM NOME DA

PETROBRAS OU, SE EXIGIDO PELAS NORMAS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO

BRASIL, DIRETAMENTE PELA PETROBRAS, CASO EM QUE ESTA DEBITARÁ OS VALORES

DESPENDIDOS NA PRIMEIRA MEDIÇÃO SUBSEQUENTE AO FATO, E NAS SEGUINTES, SE A

PRIMERA MEDIÇÃO NÃO QUITAR O DÉBITO, RESSALVADO O DISPOSTO NO ITEM 25.3 E

SEUS SUBITENS.”

Assim, importante frisar que o valor recolhido pela empresa Apelada a título de pagamento de ICMS foi levado em consideração quando apresentada a proposta de preço à Petrobras, não havendo previsão de posterior repasse/reembolso conforme alegado nas razões recursais, uma vez que o pagamento do tributo ocorre com a entrada do bem ao Brasil.

Assim, a empresa autora, aqui Apelada, foi quem suportou o ônus do tributo, estando, portanto, legitimada a pleitear em juízo a restituição de valores indevidamente pagos.

Neste sentido, o seguinte aresto deste E. Tribunal:

0113490- 07.2014.8.19.0001 – APELAÇÃO - DES. REINALDO PINTO ALBERTO FILHO -JULGAMENTO: 21/02/2018 - QUARTA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA.

PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS E FECP (CONTRIBUIÇÃO AO

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA) NA IMPORTAÇÃO DE BENS PELO REGIME DE

ADMISSÃO TEMPORÁRIA PARA UTILIZAÇÃO ECONÔMICA E REPETRO, BEM COMO DE

DEVOLUÇÃO DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDO NOS ÚLTIMOS CINCO ANOS. I -PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. SUSTENTA O MINISTÉRIO PÚBLICO A

ILEGITIMIDADE DA AUTORA, ORA APELADA, PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO ICMS,

UMA VEZ QUE O RECOLHIMENTO DE TAL ENCARGO SERIA ÔNUS DA PETROBRÁS, O QUE,

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ENTRETANTO, NÃO ENCONTRA RESPALDO NAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, À MÍNGUA DE

PROVA DO REPASSE DE TAL ÔNUS À PETROBRÁS. AVENÇA FIRMADA ENTRE A PETROBRÁS

E A AUTORA É DE AFRETAMENTO, ENQUANTO A PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DIZ

RESPEITO AO ICMS, SOBRE IMPORTAÇÃO DE BENS SOB O REGIME DE ADMISSÃO

TEMPORÁRIA, DECORRENTE DE ARRENDAMENTO MERCANTIL OPERACIONAL, SENDO

CERTO QUE OS REFERIDOS TRIBUTOS SÃO PAGOS NA ENTRADA EM SOLO PÁTRIO DOS

BENS ORIUNDOS DO EXTERIOR, ISTO É, EM MOMENTO ANTERIOR AO INÍCIO DA

ATIVIDADE OBJETO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE A SUPLICANTE E A PETROBRÁS.

Por fim, urge frisar a impossibilidade de modulação dos efeitos da sentença, uma vez que tal hipótese já foi afastada pela Corte Suprema em embargos de declaração do já mencionado RESP n.º 540. 829/SP, em sede de repercussão geral.

O entendimento acima, aliás, encontra amparo na majoritária jurisprudência deste E. Tribunal, conforme se pode deduzir, exempli gratia, da análise dos Acórdãos abaixo relacionados:

0354773-89.2015.8.19.0001 – APELAÇÃO. 1ª EMENTA - DES. OTÁVIO RODRIGUES -JULGAMENTO: 20/06/2018 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

COBRANÇA DE ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE BENS SOB REGIME DE ADMISSÃO

TEMPORÁRIA PARA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA E REPETRO. SENTENÇA QUE JULGOU

PROCEDENTE O PEDIDO. RECURSO DE APELAÇÃO. M A N U T E N Ç Ã O. EM SE TRATANDO

DE IMPORTAÇÃO DE BEM ATRAVÉS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING), NÃO

INCIDE SOBRE A OPERAÇÃO A COBRANÇA DO ICMS. ART. 40, XX, DA LEI ESTADUAL

2.657/96 E LEI COMPLEMENTAR Nº 87, EDITADA EM 13/9/96, QUE REGULAMENTOU O

ART. 155, II E § 2º, XII, A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MATÉRIA JÁ SE ENCONTRA

CONSAGRADA PELO E. STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 540.829/SP, EM SEDE DE

REPERCUSSÃO GERAL E NO E. STJ NO JULGAMENTO DO RESP Nº 1.131.718/SP. PARECER

DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO SEGUNDO GRAU NESSE SENTIDO. D E S P R O V I M E N T O

D O R E C U R S O, INCLUSIVE EM REMESSA NECESSÁRIA.

0191756-71.2015.8.19.0001 - APELAÇÃO. 1ª EMENTA - DES. LUIZ FELIPE MIRANDA DE

MEDEIROS FRANCISCO - JULGAMENTO: 05/12/2017 - NONA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO

CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. IMPORTAÇÃO SOB O REGIME DE ADMISSÃO

TEMPORÁRIA. REPETRO. CONTRATO DE AFRETAMENTO INTERNACIONAL DE

EMBARCAÇÃO QUE, APÓS A EXECUÇÃO, RETORNARÁ AO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE

TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO BEM. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. REPETIÇÃO

DO INDÉBITO QUE SE IMPÕE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO

GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E TAMBÉM CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. ACERTO DA SENTENÇA. MODULAÇAO DE

EFEITOS JÁ AFASTADA QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP 540.829, EM SEDE DE

REPERCUSSÃO GERAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Por fim, a partir do desprovimento da apelação do Ministério Público, aderida integralmente pelo Estado Rio de Janeiro, esta Relatora condenou o ente estatal ao pagamento dos honorários recursais, na forma preconizada pelo artigo 85, § 11, do NCPC, e, tratando-se de sentença ilíquida, determinou que os mesmos sejam fixados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4.º, II, e § 11, do NCPC.

Com efeito, não houve modificação do quadro fático jurídico a ensejar a modificação da decisão monocrática proferida por esta Desembargadora.

Assim sendo, o Agravante não conseguiu trazer aos autos argumentos capazes de infirmar a decisão de fls. 4.041/4.046, devendo a mesma ser mantida por seus próprios fundamentos.

Por tais motivos, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.

Rio de Janeiro, 31 de março de 2021.

Conceição A. Mousnier

Desembargadora Relatora

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