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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: CONSTRUTORA CALPER LTDA, AUTOR: C7 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, RÉU: WILSON VAGNER DA SILVA CARDOSO, RÉU: BEATRIZ PEDRA PAGANINI
Publicação
05/05/2021
Julgamento
28 de Abril de 2021
Relator
Des(a). MARIA DA GLORIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00549648020158190205_55c2a.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro

Vigésima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0054964-80.2015.8.19.0205

APELANTES: CONSTRUTORA CALPER LTDA E OUTRO

APELADOS: WILSON VAGNER DA SILVA CARDOSO E OUTRO

RELATORA: DES MARIA DA GLÓRIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MEDIANTE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE FRAÇÃO IDEAL DO TERRENO E CONTRATO DE CONSTRUÇÃO. NÃO CONFIGURADA A MODALIDADE DE CONSTRUÇÃO PELO REGIME DE ADMINISTRAÇÃO PREVISTO NA LEI Nº 9.541/64. CONSTRUTORA RÉ QUE É, NA VERDADE, QUEM TAMBÉM COMERCIALIZA E ADMINISTRA O EMPREENDIMENTO. PATENTE RELAÇÃO DE CONSUMO. AFASTAMENTO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. ART. 51, VII DO CDC. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, POR SIMETRIA, AO CONSUMIDOR DA CLÁUSULA PENAL, ESTABELECIDA NO CONTRATO SOMENTE EM DESFAVOR DESTE. TEMA Nº 971. STJ. ARBITRAMENTO INDENIZATÓRIO A ESTE TÍTULO EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL POR MÊS DE ATRASO. IMPOSSIBILIADDE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelação Cível –

Processo nº 0054964-80.2015.8.19.0205, em que são apelantes

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Apelação Cível nº 0054964-80.2015.8.19.0205

CONSTRUTORA CALPER LTDA E OUTRO e apelados WILSON VAGNER DA SILVA CARDOSO E OUTRO,

A C O R D A M os Desembargadores da Vigésima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade , em CONHECER O RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

RELATÓRIO

Cuida-se de ação de conhecimento proposta por WILSON VAGNER DA SILVA CARDOSO e BEATRIZ PEDRA PAGANINI em face de C7 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e CONSTRUTORA CALPER LTDA. Alegam os autores, em síntese, que contrataram com a parte ré a compra e venda de um imóvel em construção. Ocorre que, segundo os autores, a demandada não cumpriu a sua parte no contrato, deixando de fazer a entrega na data aprazada, que seria em maio de 2014. Aduzem que a entrega somente ocorreu em 11 de fevereiro de 2015. Assim, requerem a condenação das rés: i) ao pagamento de multa; ii) ao pagamento de lucros cessantes; iii) compensação por danos morais em valor a ser arbitrado pelo juízo; iv) condenação da ré nas verbas da sucumbência.

Contestação das rés com documentos às fls. 147/159. Na referida peça de defesa, as rés impugnaram os fatos e fundamentos da pretensão deduzida na inicial, expondo, em apertada síntese, que não houve atraso na entrega, inexistindo danos materiais e morais a serem reparados. Com isto, requereram a improcedência dos pedidos.

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A sentença proferida em index. 453 julgou procedente em parte o pedido autoral, adotando o seguinte dispositivo:

“Em relação ao pedido de ressarcimento por danos morais, julgo IMPROCEDENTE o pedido.

Quanto aos demais pleitos, julgo PROCEDENTE EM PARTE a pretensão deduzida na inicial:

I) condeno a ré a pagar indenização por lucros cessantes, durante o período de atraso, ou seja, meses de dezembro/2014 e janeiro de 2015, no equivalente a 0,5% ao mês sobre o preço atual da unidade imobiliária objeto do negócio jurídico, com juros de 1% a.m. desde a citação e correção monetária pela UFIR-RJ a contar do ajuizamento, o que será apurado mediante liquidação de sentença;

II) condeno a ré ao pagamento de multa de 10% como fixado acima, acrescida de juros de 1% a.m. e correção monetária pela UFIR-RJ a contar dos respectivos desembolsos;

Com fulcro no art. 86 do NCPC, condeno a parte autora a pagar 30% das despesas processuais e a parte ré 70%.

Outrossim, fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, cabendo 70% do montante ao patrono da parte autora e 30% em favor do patrono da parte ré.”

Apelação da parte ré index. 533, alegando, preliminarmente, ilegitimidade passiva para figurar no polo da presente ação, por se tratar de regime de construção por administração, incidindo as regras do art. 58 e seguintes da Lei nº 4.591/64. Alegam existência de cláusula arbitral prevista no artigo 4, § 1º da Lei 9.307/96 e que a mesma estaria sendo violada. Aduzem que deve ser afastada a aplicação do CDC no presente caso, uma vez que o 00

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contrato celebrado entre as partes foi firmado sob o regime de construção por administração - ou a preço de custo, incidindo as regras do art. 58 e seguintes da Lei nº 4.591/64 (Lei das Incorporações). Defendem que não houve atraso na entrega e que a prorrogação da conclusão do projeto teria sido aprovada em assembleia com a participação dos condôminos. Defendem a impossibilidade de inversão da multa moratória, ressaltando que cumpriram integralmente com o contrato, sendo tal fato reconhecido pelos próprios apelados uma vez que houve a plena e geral quitação de todas as obrigações. Pugnam, assim, pelo provimento do presente recurso de apelação para a reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos autorais.

Sem contrarrazões dos autores, conforme certidão de index. 577.

É O RELATÓRIO.

VOTO

Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço da apelação e passo à análise do mérito.

Sustenta a primeira ré, C7 Empreendimentos Imobiliários, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e inaplicabilidade do CDC, ao argumento de que o negócio entabulado consistiria em uma construção pelo regime de administração, na forma da Lei 4.591/64.

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A hipótese dos autos, contudo, não se enquadra nesta definição. No caso em tela, o empreendimento não foi criado pelos adquirentes, com livre escolha da construtora para executá-lo.

A C7 Empreendimentos Imobiliários é sociedade de propósito específico – SPE criada para este empreendimento pela Construtora CALPER, que consta como sócia majoritária em seu Contrato Social (index160).

Foi a C7 (CALPER) quem elaborou o projeto de construção e o ofereceu à venda, através de contrato que também confeccionou, atuando como incorporadora e administradora do empreendimento imobiliário.

O Recibo de Sinal e Princípio de pagamento da fração do terreno (index 37) já demonstra a condição das rés de comercializadoras das unidades do empreendimento, sendo pago à CALPER, na ocasião, montante para preparação dos documentos para o contrato. Observe-se que a C7 figura como procuradora da empresa promitente vendedora do terreno (index 50)

Quem gerencia os pagamentos feitos por cada adquirente, emitindo inclusive o extrato do cliente é a CALPER (não uma suposta “comissão de representantes dos condôminos”), como consta do index 239.

Como se vê, a C7 (CALPER) não é apenas a construtora, mas a própria gestora de todo o empreendimento, impondo aos adquirentes a sua contratação ou de outra construtora de sua escolha. Esta confusão entre administradora do empreendimento e construtora, alijando a suposta “comissão de representantes” de decisões a ela inerentes, não se coaduna com o regime de construção por administração.

Não colhe, de igual modo, a tese recursal de prevalência da cláusula arbitral, com a consequente extinção do feito. Isto porque, como visto, restou descaracterizado o contrato de administração, a atrair, na espécie, a

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relação de consumo. Desconsiderada, assim, a cláusula compromissória,

mercê do disposto no 51, VII do CDC.

Colaciono, abaixo, julgados do nosso Tribunal neste sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL FIRMADO SOB O REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. EMPREENDIMENTO FRAME RESIDENCE - VILA DA MÍDIA. PLEITO DE RESCISÃO EM RAZÃO DE FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA ARCAR COM AS PARCELAS DO CONTRATO. SENTENÇA QUE DECRETOU A RESOLUÇÃO DO CONTRATO E CONDENOU A RÉ A DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA PELA AUTORA, COM A DEDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 20%. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA RÉ. REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO, REGIDO PELA LEI N. 4.591/64, QUE RESTOU DESCARACTERIZADO. ADMINISTRAÇÃO DA OBRA E RECEBIMENTO DE VALORES FICOU AO ENCARGO DA RÉ. APLICAÇÃO DO CDC AO CASO CONCRETO. CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE. ABUSIVIDADE. ART. 54 DO CDC. A RESOLUÇÃO CONTRATUAL É DIREITO SUBJETIVO DOS CONSUMIDORES. INADIMPLEMENTO E DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO. PRERROGATIVA ADMITIDA DE FORMA CONSOLIDADA PELA JURISPRUDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. VERBETE SUMULAR 543 DO STJ. ARRAS DE NATUREZA CONFIRMATÓRIA, UTILI-ZADAS COMO PRINCÍPIO DE PAGAMENTO, QUE PASSARAM A INCORPORAR O MONTANTE DE QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM SUA

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RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELA SIGNIFICATIVA DO VALOR PAGO QUE SE IMPÕE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM 20% PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM OS VALORES ARBITRADOS PELO STJ EM CASOS ANÁLOGOS. JUROS QUE DEVEM INCIDIR A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.” (Apelação 000464835.2016.8.19.0203, Vigésima Terceira Câmara Cível, julg. 03/07/2019, Relator Des. MARCOS ANDRE CHUT)

0026967-82.2020.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

Des (a). ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME -Julgamento: 29/09/2020 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA

CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO POR

ADMINISTRAÇÃO. GESTÃO E ADMINISTRAÇÃO DO

CONTRATO E DA OBRA PELA CONSTRUTORA

INCORPORADORA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR. AUTORES PESSOAS

FÍSICAS INVESTINDO EM SALA COMERCIAL.

DESTINATÁRIOS FINAIS. VULNERABILIDADE

CONFIGURADA. RELAÇÃO

DE CONSUMO . CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

COMPULSÓRIA. LEI Nº 9.307/1996. DESATENDIMENTO.

NULIDADE. ART. 51, VII, DO CDC. DESCUMPRIMENTO

DO PRAZO PELA CONSTRUTORA. HIPOSSUFICIÊNCIA

DOS CONSUMIDORES. INVERSÃO DO ÔNUS DA

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PROVA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de agravo de instrumento de decisão saneadora que, em ação indenizatória em face de construtora incorporadora rejeitou alegação de não incidência do Código de Defesa do Consumidor, considerou nula a cláusula de compromisso arbitral compulsória e deferiu a inversão do ônus da prova. 2. Sendo a construtora incorporadora responsável pela gestão e administração do contrato e da obra, sob a modalidade de construção por administração, e não sendo os autores negociantes ou empresários do ramo de investimentos imobiliários, mas pessoas físicas investindo numa sala comercial, como destinatários finais, configura-se a vulnerabilidade e a relação de consumo . 3. Cláusula compromissória compulsória em desacordo com o art. , § 2º, da Lei nº 9.307/1996, devendo ser considerada nula, nos termos do art. 51, VII, do CDC. 4. A responsabilidade objetiva pelo descumprimento dos prazos iniciais pela Construtora - risco inerente à atividade empresarial exercida no seu interesse e sob seu controle, visando ao lucro, no âmbito da liberdade de iniciativa capitalista - não pode ser, em princípio, transferida aos adquirentes, cuja defesa de seus direitos deve ser facilitada, inclusive com a inversão do ônus da prova, nos termos do art. , VIII, do CDC, não configurando error in judicando a decisão que a defere. 5. Desprovimento do recurso.

Des (a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA - Julgamento: 02/07/2020 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL

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Ação de conhecimento objetivando os Autores, em antecipação de tutela, a suspensão da cobrança das parcelas dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel celebrados entre as partes e que a Ré se abstenha de incluir os seus nomes em cadastros restritivos de crédito, com pedidos cumulados de declaração da rescisão do contrato, com a devolução integral dos valores pagos, além da condenação da Ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes e por dano moral. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para rescindir os contratos celebrados entre as partes, determinar que a Ré se abstenha de efetuar novas cobranças e de negativar os nomes dos Autores nos cadastros de restrição ao crédito, além de condená-la à restituição de 75% do valor pago a título de preço pela aquisição do imóvel, acrescido de correção monetária e de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação. Tendo em vista a sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de metade das custas do processo e de honorários advocatícios à parte adversa, fixados em 10% sobre a metade do valor da causa. Apelação da Ré. Preliminar de inépcia da inicial corretamente rejeitada na sentença. Pedido do ponto de vista lógico jurídico que é perfeitamente possível. Relação jurídica existente entre as partes é de consumo . Aquisição de salas comerciais por pessoa física, que não afasta sua condição de consumidor, ante a permanência da vulnerabilidade e hipossuficiente técnica quanto à incorporação, compra e venda em empreendimentos imobiliários. Aplicação da Teoria finalista mitigada. Precedentes do STJ e TJRJ. Cláusula compromissória que deve ser tida como ineficaz, por ausência de anuência expressa, nos termos do disposto no § 2º do artigo 4º da Lei 00

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nº 9.307/1996, tanto mais se considerado que os Apelados evidenciam sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral , ao promover a presente ação. Precedentes do STJ e do TJRJ. Sentença que corretamente reconheceu que foram os Autores que deram causa à resolução dos contratos e determinou a retenção de 25% do valor pago, o que se mostra adequado ao caso concreto, não se vislumbrando prejuízo ao vendedor que, inclusive, já desconstituiu os negócios, executando a garantia pela via extrajudicial. Desprovimento da apelação.

Merece reforma a sentença no que tange à forma de aplicação do Tema 971, extraído do julgamento do recurso do STJ representativo da controvérsia.

Dispõe o referido tema:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”

Extrai-se do corpo do referido acórdão que a indenização a ser fixada deve ser condizente com o tipo de obrigação descumprida.

No caso de inadimplemento do vendedor, não se cogita de obrigação de pagar quantia certa, como no caso de não pagamento de parcelas do preço em que a penalidade se constitui em um percentual sobre o 00

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valor em atraso. O descumprimento é de obrigação de dar coisa certa, o que gera para o credor a impossibilidade de usar o bem na época ajustada, razão pela qual o parâmetro indenizatório é diferente.

Assim, para efeito da quantificação adequada da indenização, fixase o percentual de 0,5% do valor de aquisição do imóvel por mês de atraso. Tal critério é normalmente utilizado em contratos desta modalidade, quando prevista cláusula penal em desfavor do construtor pelo atraso na entrega do imóvel. Acresce-se que o percentual referido é adotado com média geral para o aluguel residencial.

Outrossim, como foi fixada cláusula penal, que visa indenizar, não há que se falar em cumulação com lucros cessantes. De ressaltar que tal verba, fixada pelo juízo, foi mantida, porém sem a indevida cumulação.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para que a condenação se restrinja à clausula penal, correspondente

o o percentual de 0,5% do valor de aquisição do imóvel por mês de atraso, corrigido monetariamente e acrescido de juros legais, excluídos lucros cessantes. Tendo em vista a sucumbência recíproca, as custas processuais serão rateadas e os honorários advocatícios devidos em 50% para cada parte

Na data do julgamento.

DES. MARIA DA GLORIA OLIVEIRA BANDEIRA DE MELLO

Relatora

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