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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: GILVANÉA ABREU BUSQUET,, RÉU 1: MUNICÍPIO DE CACHOEIRAS DE MACACU, RÉU 2: I.A.P.C.M. - INSTITUTO DE APOSENTADORIA E PENSÕES DE CACHOEIRAS DE MACACU
Publicação
05/05/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Des(a). JUAREZ FERNANDES FOLHES
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_00041289520188190012_d16df.pdf
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Inteiro Teor

1

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO Nº 0004128-95.2018.8.19.0012

APELANTE: GILVANÉA ABREU BUSQUET

APELADO 1: MUNICÍPIO DE CACHOEIRAS DE MACACU

APELADO 2: I.A.P.C.M. – INSTITUTO DE APOSENTADORIA E PENSÕES DE CACHOEIRAS DE

MACACU

RELATOR: DESEMBARGADOR JUAREZ FERNANDES FOLHES

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL APOSENTADA POR INVALIDEZ PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RPPS ) . REQUEREU O ACRÉSCIMO DE 25% EM SUA APOSENTADORIA PREVISTO NO ARTIGO 45, LA LEI 8.213/91 QUE REGULA O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, EIS QUE NECESSITA DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE. SUSTENTA A AUTORA SER PROFESSORA APOSENTADA EM DUAS MATRÍCULAS, TENDO CONSEGUIDO O BENEFÍCIO, POR ANALOGIA, EM RELAÇÃO A UMA MATRÍCULA. REQUER NESTA DEMANDA A EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PARA A OUTRA MATRÍCULA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI Nº 8.112/1990 OU EM OUTRO REGRAMENTO LEGAL QUE DISCIPLINE O RPPS SEMELHANTE AO ALUDIDO ART. 45. INVIÁVEL A CONCESSÃO DE ADICIONAL DE 25%, AINDA QUE O SERVIDOR ESTATUTÁRIO INATIVADO NECESSITE DE ASSISTÊNCIA CONTÍNUA. INCONFORMADA, A AUTORA APELA. AFIRMA QUE SOBRE O VALOR DA MATRÍCULA Nº 19, REQUEREU ADMINISTRATIVAMENTE, O ACRÉSCIMO DE 25% SOBRE SUA APOSENTADORIA, COM FULCRO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91, E QUE O REQUERIMENTO FOI DEFERIDO POR ANALOGIA, SEGUINDO OS PRECEITOS DO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91, QUE TRATA DOS SEGURADOS DO RGPS; QUE, EM 24/05/2017, REQUEREU O MESMO ACRÉSCIMO PARA SUA OUTRA MATRÍCULA, DE Nº 18, O QUE FOI NEGADO EM 28/09/2017, SOB O ARGUMENTO DE QUE SE TRATAVA DA MESMA REQUERENTE E O BENEFÍCIO JÁ HAVIA SIDO CONCEDIDO. REQUER SEJA APLICADA A ANALOGIA PARA QUE O BENEFÍCIO SEJA ESTENDIDO À MATRÍCULA Nº 2652. NÃO ASSISTE RAZÃO À AUTORA. A AUTORA SE APOSENTOU SOB O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - LEI Nº 1667/2006, DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRAS DE MACACU. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DA VERBA PRETENDIDA NA LEI DE REGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO AOS BENEFICIÁRIOS DE REGIME ESPECIAL DE VANTAGEM EXISTENTE APENAS NO REGIME GERAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE APONTAMENTO DA FONTE DE CUSTEIO CORRESPONDENTE PARA A CRIAÇÃO, MAJORAÇÃO OU EXTENSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, A TEOR DO QUE DISPÕEM O ARTIGO 195, § 5º, DA CRFB/88 E ARTIGO 99 DA LEI MUNICIPAL 1.667/2006. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM RELAÇÃO À MATRÍCULA Nº 19 CONFIGURARIA ATO DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR, NÃO CABENDO AO JUDICIÁRIO A EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MATRÍCULA 18,

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TENDO EM VISTA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI Nº 1667/2006. MATUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO APELO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000412895.2018.8.19.0012 , entre as partes acima assinaladas, ACORDAM os Desembargadores da VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, conhecer da apelação e NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do Desembargador Relator, como segue.

RELATÓRIO

Na forma do permissivo regimental, trago a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Cachoeiras de Macacu, assim redigida (índice 000111):

“Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer proposta por GILVANÉA ABREU BUSQUET em face do MUNICÍPIO DE CACHOEIRAS DE MACACU e do I.A.P.C.M. - INSTITUTO DE APOSENTADORIA E PENSÕES DE CACHOEIRAS DE MACACU, onde pretende a autora a extensão do acréscimo de 25% previsto no art. 45, da Lei 8.213/91, ao valor de sua aposentadoria vinculada à matrícula nº 2652, código 18 , com o pagamento da importância desde a data do requerimento administrativo outrora indeferido. Narra a reclamante que é servidora inativa do Município de Cachoeira de Macacu (professora), aposentada por invalidez, possuindo duas matrículas distintas, e que é portadora de moléstia grave, necessitando de assistência permanente de outra pessoa para os atos da vida diária. Alega que através do processo administrativo nº 207/2015 logrou êxito em incluir o acréscimo de 25% sobre o valor dos proventos da matrícula nº 19, em razão da comprovada necessidade de assistência permanente de outra pessoa, na forma prevista no art. 45, da Lei 8.213/913. Sustenta que tal requerimento fora deferido por extensão (analogia), uma vez que o referido diploma legal trata dos segurados sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social . Prossegue narrando que, ao solicitar, através de novo processo administrativo, a extensão do benefício à sua outra matrícula, teve o pedido negado, sob a alegação de já lhe haver sido deferido o benefício. Insurge-se, portanto, contra dita decisão, sustentando que o benefício deve contemplar ambas as matrículas, que perfazem, a seu ver, o valor total de sua aposentadoria. A inicial de fls.03/08 veio instruída com os documentos de fls.09/23. Decisão à fl.26, deferindo a gratuidade de justiça e determinando a citação dos réus. O IAPCM apresentou contestação às fls.37/39, instruída com a documentação de fls.40/41, aduzindo que, de fato, houve a concessão do adicional de 25% previsto na Lei 8.213/91 em favor da autora, por extensão, uma vez que o regime próprio previdenciário dos servidores municipais não prevê tal possibilidade . No entanto, alega que a concessão do benefício se dá por beneficiário, e não por matrícula, não fazendo jus a demandante ao recebimento do percentual sobre sua segunda matrícula. Requer, por conseguinte, a improcedência do pedido inicial. O Município suplicado ofertou defesa às fls.43/49, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, sustentando que a extensão do benefício à autora viola o princípio da legalidade, já que esta, como servidora pública municipal, possui regime próprio que não prevê tal benefício. Pugna pela improcedência da pretensão. Réplica à fl.60. Instadas pelo Juízo, as partes informaram não haver interesse na produção de outras provas (fls. 70, 72 e 79). Decisão saneadora às fls.81/82, através da qual restou afastada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela municipalidade, sendo determinada a produção de

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prova documental superveniente. Remessa ao Grupo de Sentença determinada à fl.108. É o relatório do essencial. Examinados, DECIDO .”

A sentença julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que: “no âmbito do Direito Administrativo, que rege a presente situação, vige o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração somente pode atuar nos estritos limites da lei (artigo , II e 37, caput, da Constituição da República). Atentando a isso e considerando a inexistência de previsão na Lei nº 8.112/1990 ou em outro regramento legal que discipline o RPPS semelhante ao aludido art. 45, denota-se que é inviável a concessão de adicional de 25%, ainda que o servidor estatutário inativado necessite de assistência contínua. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o TRF da 4ª Região ao entender que nem mesmo ao Judiciário cabe conceder tal benefício a título de isonomia, pois não há respaldo legal. (...) Note-se que a extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal, sendo certo que eventual concessão do benefício por parte da administração pública, como foi o caso da autora em relação à matrícula nº 19, configura ato discricionário do administrador, que atua mediante um juízo de oportunidade e conveniência. Dessa forma, conclui-se que não é possível conceder adicional de 25% sobre proventos com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.213/1991”.

Eis o dispositivo:

“Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral e, consequentemente, extinto o feito, na forma do art. 487, I do CPC. Custas e honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa pela autora, na forma do art. 98, § 3º do CPC, observada a gratuidade de justiça deferida à fl.26. P. I. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se. Rio de Janeiro, 05 de maio de 2020.”

Inconformada, a autora apela (índice 000133), alegando, em síntese: 1) que se trata de demanda proposta em face do Município de Cachoeiras de Macacu e do IAPCM (Instituto de Aposentadoria e Pensão de Cachoeiras de Macacu) na qual requer a extensão do acréscimo de 25% previsto no art. 45, da Lei 8.213/91, ao valor de sua aposentadoria vinculada à matrícula nº 2652, código 18 ; 2) que recebe aposentadoria por invalidez, devido ao diagnóstico de dermatopolimiosite, além de ter hipotireoidismo e diabetes mellitus tipo II, conforme laudo anexado aos autos; 3) que como laborava como professora, lhe era permitido acumular funções, o que a levou a exercer a profissão com duas matrículas distintas, de códigos 18 e 19 , regidas pelo Regime Próprio da Previdência Social; 4) que sobre o valor da matrícula nº 19, requereu administrativamente, o acréscimo de 25% sobre sua aposentadoria, com fulcro no art. 45 da Lei 8.213/91, uma vez que necessita de assistência permanente de outra pessoa; 5 ) que o requerimento foi deferido por analogia, seguindo os preceitos do artigo 45 da lei 8.213/91, que trata dos segurados do RGPS (Regime Geral de Previdência Social); 6) que, em 24/05/2017, a Apelante requereu o mesmo acréscimo para sua outra matrícula, de nº 18, o que foi negado em 28/09/2017, sob o argumento de que se tratava da mesma requerente e o benefício já havia sido concedido ; 7) que o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido considerando o princípio da legalidade bem como a inexistência de previsão legal na lei 8.112/90 ou outro dispositivo que discipline o RPPS (Regime Próprio de Previdência Social), entendendo

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que não poderia o benefício ser concedido; 8) que o disposto no caput menciona “o valor da aposentadoria por invalidez”, o que nos leva a interpretação de que se refere ao valor total da aposentadoria; 9) que o valor total da aposentadoria é o somatório dos vencimentos das duas matrículas que a apelante possuía quando laborava; 10) que entende-se que o acréscimo de 25% deve ser estendido ao valor total da aposentadoria, incluindo o valor da matrícula de nº 2652, código 18; 11) que, se a Apelante obteve administrativamente o benefício em sua aposentadoria em relação a uma matrícula, pelo princípio da razoabilidade, igualdade e da dignidade da pessoa humana, deveria também ser concedido o benefício sobre a sua segunda matrícula, já que são benefícios independentes, com contribuições independentes; 12) que a previsão do artigo 5º da LICC reforça esse ideário de justiça, eis que a equidade é, dessa forma, uma permissão dada ao julgador para fazer justiça no caso concreto sem sujeitar-se de forma absoluta ao texto expresso e, muitas vezes, “frio” da norma legal que, se aplicado igualmente para todas as situações, gera graves injustiças sociais; 13) que o papel do juiz, neste ponto, é de distinguir os casos em que a interpretação deve ir além do sentido inicialmente proposto pelo legislador.

Finaliza requerendo:

“...a V.Exas. a reforma da sentença, para que seja concedido à Apelante o acréscimo de 25% ao valor da aposentadoria vinculada à matriculada de nº 2652, código 18, em aplicação ao princípio da analogia.”

“Caso a Colenda Câmara entenda por negar provimento ao agravo, mantendo a r. decisão recorrida, deverá analisar expressamente no v. acórdão a violação ao disposto no artigo , I e III da CRFB e artigo 45 da lei 8.213/91, possibilitando a interposição de Recurso Especial ou Extraordinário.”

“seja conhecido e provido o presente Recurso, a fim de reformar a sentença recorrida para conceder o adicional de 25% ao valor da aposentadoria vinculada à matriculada 2652, código 18 da Apelante, por analogia ao art. 45 da lei 8.231/91, com data retroativa ao requerimento administrativo, corrigido a partir da data em que cada parcela deveria ter sido paga, com incidência de juros moratórios desde a citação.”

Em suas contrarrazões o INSTITUTO DE APOSENTADORIA E PENSÕES – IAPCM, alega que (índice 000149): 1) que a autora já possui o benefício na matrícula nº 19 e, conforme já relatado, para concessão do benefício não há divisão de matrículas, ou seja, há uma única matrícula por servidor, independente de quantos vínculos ele tenha; 2) que o que se quer deixar claro é que no RGPS, o qual houve uma extensão do benefício para o RPPS, só há a concessão de um adicional por matrícula, uma vez que as matrículas são unificadas; 3) que o benefício não se dá por matrículas, mas sim por beneficiário; 4) que apesar de ser um ato discricionário da administração pública, o benefício já fora concedido a Apelante, não podendo ser concedido novamente a mesma beneficiária.

Contrarrazões do Município de Cachoeiras de Macacu em prestígio ao Julgado (índice 000153).

É o relatório.

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De início, menciono que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, que deve ser, por conseguinte, conhecido.

A apelante é servidora inativa do quadro estatutário do Município de Cachoeiras de Macacu. Alega que trabalhou como funcionária pública do Município/Réu, vindo a ser acometida de moléstia grave denominada Polimiosite, enfermidade que lhe causou incapacidade para as funções habituais, motivo pelo qual se encontra aposentada por invalidez.

Aduz que, em decorrência da doença, restou impossibilitada de realizar seus afazeres, necessitando de uma pessoa para ajudá-la nas atividades diárias, afigurando-se por tal razão imprescindível o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) em seu benefício previdenciário referente ao denominado “Auxílio Acompanhante”, previsto no Regime Geral de Previdência (Lei nº 8.213/91, art. 45).

A sentença julgou improcedente o pedido autoral, ao fundamento de que, no âmbito do Direito Administrativo, que rege a presente situação, vige o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração somente pode atuar nos estritos limites da lei (artigo , II e 37, caput, da Constituição da República). Atentando a isso e considerando a inexistência de previsão na Lei nº 8.112/1990 ou em outro regramento legal que discipline o RPPS semelhante ao aludido art. 45, denota-se que é inviável a concessão de adicional de 25%, ainda que o servidor estatutário inativado necessite de assistência contínua.

Em seu recurso, a autora afirma textualmente que obteve a concessão do referido benefício administrativamente na matrícula de nº 19, razão pela qual pretende a extensão do benefício à outra matrícula que possuía (nº 18), eis que laborou como professora.

Razão não assiste à autora.

A aposentadoria dos servidores do município de Cachoeira de Macacu é regida pela Lei n.º 1.667/2006, que não prevê o direito ao acréscimo de 25% sobre os proventos de aposentadoria por invalidez para os aposentados que necessitam de assistência permanente de outra pessoa, razão pela qual a apelante busca provimento jurisdicional, utilizando-se da analogia, para obter o reconhecimento do direito à extensão do acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei n.º 8.213/91 (RGPS) e no art. 45 do apenso ao Decreto n.º 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social (RPS) aos beneficiários do Regime Próprio de Previdência.

O art. 12, “caput”, da Lei nº 8.213/91 disciplina que:

“Art. 12. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de previdência social.”

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Por sua vez, o art. 186, inc. I, da Lei nº 8.112/1990, Regime do Servidor Público, prevê a concessão da aposentadoria com proventos integrais para os casos de invalidez permanente nos seguintes termos:

“Art. 186. O servidor será aposentado:

I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;”

Esse é, portanto, o tratamento legal dado à aposentadoria por invalidez no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).

No caso do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é assegurado, além dos proventos de 100% do salário de benefício, um adicional de 25% ao segurado que, aposentado por invalidez, necessite de assistência contínua de outra pessoa.

Nesse sentido prevê o art. 45 da Lei nº 8.213/1991:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.”

A questão controvertida nos autos, portanto, consiste em perquirir se o mesmo benefício previsto no art. 45, aplicável aos segurados do RGPS, poderia ser concedido aos aposentados por invalidez permanente pelo RPPS.

Cediço que, no âmbito do Direito Administrativo, que rege a presente situação, vige o princípio da legalidade, segundo o qual a Administração somente pode atuar nos estritos limites da lei.

Atentando a isso, e considerando a inexistência de previsão na Lei nº 8.112/1990 ou em outro regramento legal que discipline o RPPS semelhante ao aludido art. 45, afirma-se que é inviável a concessão de adicional de 25%, ainda que o servidor estatutário inativado necessite de assistência contínua.

Nesse sentido, como bem mencionado pelo juiz sentenciante, inclusive, já decidiu o TRF da 4ª Região ao entender que nem mesmo ao Judiciário cabe conceder tal benefício a título de isonomia, pois não há respaldo legal. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACRÉSCIMO DE 25%. ART. 45 DA LEI Nº 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE.

1. O adicional de 25% é devido aos segurados do RGPS que se aposentarem por invalidez, quando comprovado a necessidade de assistência permanente de outra

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pessoa, a teor do caput art. 45 da Lei nº 8.213/91. 2. Inexiste previsão legal correspondente na Lei 8.112/1990, não constando no rol dos artigos 183 ao 231, em que estão enumerados os benefícios previdenciários e assistenciais a que fazem jus os servidores públicos federais , o adicional pretendido ou equivalente, tampouco qualquer adicional de percentual sobre os proventos de servidor aposentado que eventualmente necessite do auxílio de terceiros para suas atividades diárias comuns. 3. Não cabe ao Poder Judiciário, sob o pálio de isonomia, aumentar vencimentos ou estender benefícios a servidor público, constituindo-se incumbência reservada ao Poder Legislativo. (TRF 4ª Região, AC nº 5002892-20.2016.4.04.7101/RS, j. em 15.03.2018.)”

Dessa forma, concluiu-se que não é possível conceder adicional de 25% sobre proventos com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.213/1991.

Diga-se que o reconhecimento do direito da autora/apelante ao recebimento do benefício teria por consequência a criação de um regime híbrido com aplicação de regras previstas aos segurados do Regime Geral cumulativamente às regras especificamente previstas aos servidores públicos regidos pelo art. 40 da Constituição Federal e, como no presente caso, por seus respectivos Estatutos, o que não se permite.

Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.182.473 - ES (2017/0260524-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : YARA REGINA CANDELARIA DA ROCHA ADVOGADOS : JERIZE TERCIANO ALMEIDA - ES006739 PATRICIA PEREIRA FRAGA E OUTRO (S) - ES012001 AGRAVADO : UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO UFES DECISÃO Trata-se de Agravo, interposto por YARA REGINA CANDELARIA DA ROCHA, em 25/07/2017, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado contra acórdão assim ementado: "APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25% DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. ARTIGO 45 DA LEI Nº 8.213/1991.APLICAÇÃO ANALÓGICA. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE REGIMES JURÍDICOS. APELAÇÃO DESPROVIDA. (STJ - AREsp: 1182473 ES 2017/0260524-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 19/10/2017)”

Precedente do STJ:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. PENSÃO POR MORTE. DIVISÃO ENTRE EX-CÔNJUGE E VIÚVA. RATEIO EM PARTES IGUAIS. DESCABIMENTO.

“I – A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social, não tem aplicação aos servidores públicos, civis ou militares, regidos por regime próprio de previdência (art. 12).

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II – A Lei Estadual nº 30/2001 assegura ao ex-cônjuge que recebia alimentos do de cujus participação na pensão por morte, cujo percentual será limitado àquele que recebia a título de alimentos (art. 34, § 4º).

III – Na hipótese, a recorrente, ex-mulher do de cujus, recebia, a título de pensão alimentícia, o percentual de 8,2% sobre a remuneração, sendo incabível o rateio da pensão por morte em partes iguais com a viúva. Recurso ordinário desprovido”. (RMS nº 25.178-AM, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fisher, julg. 18/03/2008).

A autora alega que lhe foi deferido o benefício administrativamente na matrícula nº 19, por analogia, seguindo os preceitos do artigo 45 da lei 8.213/91, que trata dos segurados do RGPS (Regime Geral de Previdência Social).

Por essa razão, pretende seja estendido o referido benefício à matrícula nº 18, sendo que o próprio Instituto de Aposentadoria e Pensões IAPCM, afirma que só há a concessão de um adicional por matrícula, uma vez que as matrículas são unificadas. Ou seja, o benefício não se dá por matrículas, mas sim por beneficiário.

Compulsando os autos, verifica-se o parecer de fls. 20/21 (índice 000011) no qual a Prefeitura de Cachoeiras de Macacu presta os seguintes esclarecimentos:

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Com efeito, o que se verificou aqui é que a aplicação analógica do referido benefício se tratou de ato discricionário da administração pública, ou seja, conforme bem ponderado pelo IAPCM o benefício já foi concedido à Apelante, não podendo ser concedido novamente a mesma beneficiária, já que se trata de benefício concedido por pessoa e não por matrícula.

A rigor, a extensão do referido benefício à matrícula de nº 19, foi ato discricionário da Administração Municipal

Neste diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello, melhor conceitua discricionariedade administrativa, concluindo que: “ discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”.(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional, p.48.)

No entanto, ainda que assim não fosse, e a despeito de ter sido concedido discricionariamente o referido acréscimo pelo IAPCM à matrícula de nº 19, não caberia ao Poder Judiciário, sob o pálio de isonomia ou analogia, aumentar mais uma vez os vencimentos ou estender benefícios à servidora pública, constituindo-se incumbência reservada ao Poder Legislativo do Município de Cachoeiras de Macacu.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Honorários de sucumbência recursal que fixo em 5% sobre o valor da causa, sob condição suspensiva do artigo 98, § 3º, do CPC, observada a gratuidade de justiça deferida às fls. 26.

Rio de Janeiro,

JUAREZ FERNANDES FOLHES

DESEMBARGADOR RELATOR

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203259678/apelacao-apl-41289520188190012/inteiro-teor-1203259687