jusbrasil.com.br
25 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: KATIA CASCARDO NASSAR, AUTOR: VANJA MARIA CASCARDO NASSAR, RÉU: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Publicação
04/05/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Des(a). REGINA LUCIA PASSOS
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_MS_00056733720218190000_6a085.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

21ª CÂMARA CÍVEL

MANDADO SEGURANÇA ORIGINÁRIO

005673-37.2021.8.19.0000

AGRAVANTES : KATIA CASCARDO NASSAR E OUTRO

AGRAVADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA : DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

A C Ó R D Ã O

Mandado de Segurança originário. Direito Tributário. Lançamento de tributo, tendo como fato gerador a extinção de usufruto. Concessão da ordem. inexistência de fato gerador. Consolidação da propriedade nas mãos do nu-proprietário. Ausência de transferência de bens e direitos a título não oneroso. Inexigibilidade do imposto de transmissão - ITCMD. A hipótese de incidência do imposto subsuma-se à transmissão de propriedade causa mortis ou por doação, pelo que a mera extinção de usufruto, seja em razão do falecimento ou de renúncia dos usufrutuários, na forma do art. 1.410, inciso I, do CC, não constitui fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo em questão, pois a propriedade nunca saiu da esfera do nu proprietário. Jurisprudência e Precedentes citados : 00081354020168190000,

Relator: Des (a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/06/2019, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL; 013136718.2018.8.19.0001 – APELAÇÃO-Des (a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS - Julgamento: 24/02/2021 -VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; 005496003.2020.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA

Des (a). JDS MARIA CELESTE PINTO DE CASTRO JATAHY - Julgamento: 24/09/2020 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL; 0045089-46.2020.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA-Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 10/12/2020 - OITAVA CÂMARA CÍVEL; 002587824.2020.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA Des (a). FLÁVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 18/08/2020 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL . CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

A C O R D A M os Desembargadores da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade , em CONCEDER À SEGURANÇA, nos termos do voto da Relatora.

Trata-se de Mandado de Segurança Originário, impetrado por Kátia Cascardo Nassar e outros contra ato do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro.

Em suas razões, sustentam que, em 15/08/1989 a primeira impetrante e o casal Ivan e Edir adquiriram o apartamento 302, que seria construído na Avenida Alda Garrido, nº 130 (matrícula nº. 167.542 do 9º RI).

Após alguns anos, com o intuito de manter o patrimônio em família, a segunda impetrante firmou promessa de compra e venda para adquirir a metade do imóvel pertencente ao Sr. Ivan e Sra. Edir, conforme escritura firmada no 6º ofício de notas. Em ato contínuo, a segunda impetrante pagou o ITBI pela guia nº 028944.

instituição de usufruto vitalício à NADER LEITE NASSAR e SONIA CASCARDO NASSAR, respectivamente, pai e mãe das proprietárias, pagando o ITBI através da guia nº 464390425-5, conforme registrado na escritura. Sendo que a compra e venda da metade, pela segunda impetrante, e o usufruto, foram devidamente registrados no 9º Ofício do Registro de Imóveis -RJ.

Relatam que, a genitora das impetrantes faleceu em 23/10/2015. Em virtude disso, o usufruto ficou só para o genitor das Requerentes, o qual, por sua vez, veio a óbito em 16/03/2020, conforme se verificam nas certidões de óbito.

Por ocasião da tentativa de averbação da extinção do usufruto (Protocolo nº. 1953103) junto ao 9º Registro de Imóveis (9º RI), o oficial de registro condicionou a prática do ato ao pagamento do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens e Direitos – ITCMD e/ou à apresentação de declaração de não incidência do referido tributo – o qual, dadas as particularidades do caso em tela, não constitui seu fato gerador.

Assim, não conseguindo realizar o registro de extinção de usufruto sem o devido documento fazendário, formalizou-se junto à SEFAZ/RJ o respectivo pedido de reconhecimento de não incidência do imposto de transmissão causa mortis e doação (ITD), juntando-se todos os documentos necessários à instrução do pedido e pagando-se a taxa incidente. Tido dirigido ao Secretário de Estado de Fazenda.

Contudo, de “forma ilegal”, tal pleito foi indeferido. Sendo, inclusive, feito o lançamento do tributo e a emissão de guia, impondo-se o seu pagamento.

Requereram a concessão de liminar, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do tributo em apreço, e, ao final, o reconhecimento da inexigibilidade do ITD.

Decisão de fls. 32/35, deferindo-se a liminar.

Manifestação do Ministério Público, às fls. 52/54, no sentido de ausência de interesse.

Manifestação do Estado do Rio de Janeiro, às fls. 58/63, pugnando pela denegação da ordem.

É o breve relatório. Passa-se a decidir.

Desde logo cabe afirmar que, a concessão de ordem em mandado de segurança é disciplinada pela Lei 12.016/2009, que, em seu art. , assim regulamenta:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Dessa forma, a demonstração da presença de direito líquido e certo deve ser feita de plano, com provas documentais pré-constituídas e contundentes a convencer o Julgador, no sentido de concessão da ordem para fazer cessar a ilegalidade ou o abuso de poder da autoridade.

Oportuna a seguinte transcrição;

“Segundo Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo é o que se apresenta ‘manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da sua impetração. Noutros termos, passível a proteção mediante mandado de segurança será o direito escorado em fatos evidenciados de plano, mediante prova pré-constituída, uma vez que o rito especial da Lei nº 12.016/2009nao comporta dilação probatória.“ (in Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança, Mauro Luis Rocha Lopes, Ed. Impetus, RJ, 2009, pág. 8)

O presente feito versa sobre a eventual ilegalidade da cobrança, do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e por Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) a ser exigida do proprietário do imóvel para viabilizar o registro da extinção do usufruto, decorrente do óbito do usufrutuário.

No caso concreto, os impetrantes baseiam sua pretensão no art. 2º da Lei Estadual nº. 7.174/2015, a qual dispõe sobre as hipóteses em que caracteriza a ocorrência do fato gerador para pagamento de ITD. O que não incidiria tributação sobre o usufruto ora extinto.

Após os falecimentos de Nader Leite Nassar e Sonia Cascardo Nassar (fls. 09/10, do anexo 1), respectivamente em 16/03/2020 e 23/10/2015, sobreveio a extinção do usufruto, nos termos do art. 1.410 do Código Civil.

Contudo, após a tentativa de extinção do usufruto, o SEFAZ procedeu ao lançamento do imposto aos 27 de dezembro de 2019 (fls. 16, do anexo 1).

De imediato, é importa destacar que o imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, tem sede constitucional no artigo 155, inciso I:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

§ 1º O imposto previsto no inciso I:

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal.

Por seu turno, a Lei Estadual nº 1.427/89 regulamentou o imposto de transmissão causa mortis e doação no Estado do Rio

de Janeiro e estabeleceu, em seu artigo 1º, as hipóteses de ocorrência do fato gerador:

Art. 1º - O Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e por Doação, de quaisquer Bens ou Direitos, tem como fato gerador:

II - a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia e as servidões prediais;

O instituto do usufruto é direito real sobre coisa alheia, sendo personalíssimo. Logo, não admite transmissão e

confere ao usufrutuário à posse, uso, administração e percepção dos frutos sobre a coisa alheia, na forma prevista nos artigos

1.225, inciso IV, e 1.394, ambos do Código Civil2. 2

Art. 1.225. São direitos reais: IV - o usufruto.

Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

Assim, é forçoso concluir que o fato gerador do ITD é

a transmissão de propriedade causa mortis ou por doação.

No caso dos autos, a mera extinção de usufruto, em

razão do falecimento, não constitui fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo em questão, visto que a propriedade nunca

saiu da esfera do nu proprietário. Inexistindo, portanto, a

transferência de qualquer direito para o nu proprietário, uma vez que já possuía todos os direitos, inclusive, de usar e gozar da

coisa, sendo a extinção do usufruto um ônus que pesava sobre a propriedade.

Ademais, com a entrada em vigor da lei 7.174/2015 não

mais permite-se a incidência do imposto quando da extinção do usufruto, e, como o falecimento ocorreu após a sua vigência, o fato

gerador inexiste.

Por fim, decisão proferida pelo Egrégio Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça, entendeu que o artigo 42 da Lei

7.174/2015 extrapola o poder de tributar do Estado, uma vez que propõe o recolhimento ao Erário por conduta fática que não

constitui relação jurídico-tributária: vejamos:

00081354020168190000, Relator: Des (a). ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/06/2019, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL- Representação por inconstitucionalidade. Lei Estadual nº 7.174/2015 que dispõe sobre "imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos (ITD), de competência do Estado do Rio de Janeiro". Representante que alega a inconstitucionalidade dos artigos 5º, inciso II, alíneas b e c; artigo 12; artigo 23; artigo 24, inciso I, alíneas b, d, e inciso III e artigo 42 da Lei Estadual nº 7.174/2015. Representante que indicou expressamente dispositivos da Constituição Estadual são os parâmetros por ele invocados para arguição de inconstitucionalidade, o que atende o requisito processual de fundamentação nas ações de controle concentrado e evidencia a competência deste

Tribunal de Justiça. Preliminares rejeitadas. Artigo 74 da Constituição Estadual que prevê a competência concorrente do Estado do Rio de Janeiro com a União para legislar sobre matéria tributária, devendo suplementar normas gerais editadas pela União. Artigo 5º, inciso II, alíneas b e d que estabelece a incidência do imposto de transmissão de bem móvel ou imóvel situado no exterior que é constitucional, pois inexistindo lei federal sobre a matéria a competência do Estado é plena. Representante que aponta que o artigo 12 da Lei Estadual nº 7.174/2015 contraria o artigo 128 do CTN, o que evidencia que se verificada a inconstitucionalidade, seria reflexa, afastando a possibilidade de controle abstrato. Artigo 23 da Lei Estadual nº 7.174/2015 que prevê a incidência de ITD sobre valores oriundos de planos de previdência complementar (PGBL e VGBL). PGBL (Plano Gerador de Benefício Livre) que tem a natureza de aplicação financeira. Precedente do STJ. Dessa forma, no momento da morte de seu titular há fato gerador do ITCMD, pois haverá transmissão de direitos aos herdeiros ou beneficiários, não se verificando a inconstitucionalidade de sua incidência. VGBL (Vida Gerador de Benefício Livre) que tem a natureza de seguro, não estando, assim, incluído no acervo hereditário. Inteligência do artigo 794 do Código Civil. Precedente do STJ. Não constituindo herança, não há fato gerador que do ITD. Havendo efetiva transmissão de propriedade na doação, no fideicomisso e na enfiteuse, está presente o fato gerador de ITD, sendo assim, constitucional o disposto nas alíneas b, d, e do inciso I do artigo 24 da Lei Estadual nº 7.174/2015. Direitos reais que têm a natureza de ônus os quais, quando de sua extinção, não ensejam o fato gerador do ITD, sendo, assim, inconstitucionais o artigo 24, inciso III e o artigo 42 da Lei Estadual nº 7.174/2015. Inconstitucionalidade que deve ser declarada quanto à expressão "Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) constante no artigo 23, bem como quanto aos artigos 24, inciso III e 42, todos da Lei Estadual nº 7.174/2015. Procedência parcial do pedido. (grifei) (TJRJ - ADI:

Nesse sentido, os seguintes precedentes recentes

desta Corte Estadual:

0131367-18.2018.8.19.0001 – APELAÇÃO-Des (a). SÔNIA DE FÁTIMA DIAS - Julgamento: 24/02/2021 -VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EXTINÇÃO DE USUFRUTO PELA MORTE DO USUFRUTUÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO - ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. Sentença de procedência declarando a nulidade do débito de ITD lançado em razão da extinção de usufruto em favor das autoras. Apelação do réu. A doação de imóvel com reserva de usufruto foi instituída em 03/02/2006, na vigência da Lei Estadual nº 1.427/89 que determinava o pagamento de 50% do ITD por ocasião da doação e instituição do usufruto, sendo devidos os 50% remanescentes quando da extinção do usufruto. Posteriormente, entrou em vigor a Lei Estadual nº 7.174/2015, que dispõe sobre o mesmo imposto e revoga a Lei Estadual nº 1.427/89, a partir de 01/07/2016, prevendo no art. 7º a não incidência do ITD na extinção de usufruto. Usufrutuária supérstite falecida em 19/08/2016, na vigência da Lei Estadual 7.174/15. O artigo 42, da referida lei que prevê a obrigatoriedade de pagamento da segunda parcela do imposto, em complemento à primeira, foi declarado inconstitucional. O lançamento do imposto ocorre na data do fato gerador da obrigação tributária, no caso em tela, à data do óbito da usufrutuária supérstite, não havendo que se falar em tributação. Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento no sentido da inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação - ITCMD quando da extinção do usufruto por não ocorrer neste fato a transmissão de propriedade do imóvel, mas mera consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

0054960-03.2020.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA-Des (a). JDS MARIA CELESTE PINTO DE

CASTRO JATAHY - Julgamento: 24/09/2020 -VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA. Direito Tributário. Impetrantes alegam direito líquido e certo relacionado à não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) para o cancelamento do usufruto por falecimento do usufrutuário. Postulam a concessão da segurança, com o reconhecimento de inexigibilidade do tributo, para baixa do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário, cancelando-se a guia indevidamente expedida e extinguindo-se qualquer procedimento administrativo relativo à cobrança, obrigando-se as autoridades coatoras a expedirem a certidão de não incidência do tributo, necessária ao cancelamento devido no registro imobiliário. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do primeiro impetrado (Secretário de Estado de Fazenda) que se afasta. Certificado de não incidência do tributo que deve ser expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda. Auditores Fiscais que procederam à analise do procedimento administrativo e negaram a emissão da certidão, que integram a referida Secretaria. 2. Jurisprudência desta Corte que, mesmo antes da edição da Lei nº 7.174/15, já havia consolidado o entendimento sobre a inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação, quando da extinção do usufruto, por não ocorrer neste fato a transmissão de propriedade do imóvel, mas mera consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. 3. Imposto de Transmissão por Causa Mortis e Doação que incide na hipótese de transmissão de direito reais. Extinção do usufruto que não é fato gerador do imposto de transmissão. Cobrança do imposto, para a extinção do usufruto, que configura nítida hipótese de bitributação, diante da cobrança de um mesmo imposto tendo como base de cálculo o mesmo fato gerador. Imposto que já teve incidência no momento da doação do imóvel, com reserva de usufruto. Precedentes deste Tribunal. 4. Matéria que já foi objeto de apreciação pelo Conselho da Magistratura deste Egrégio Tribunal de Justiça, em que firmado o entendimento de que a exigência do imposto, para a extinção do usufruto, constitui dupla cobrança pelo mesmo fato gerador, a caracterizar bis in idem, vedado

MS 0005673-37.2021.8.19.0000 (e) 2021 10/13

Desembargadora Regina Lucia Passos

no ordenamento jurídico. Enunciado nº 7, constante do AVISO nº 1.058/2014. 5. Representação de Inconstitucionalidade nº 0008135-40.2016.8.19.0000, onde foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 42, da Lei nº 7.174/15. 6. CONCESSÃO DA ORDEM, para determinar que os impetrados forneçam a certidão de não incidência do tributo (ITD), necessária ao cancelamento do usufruto, providenciando o cancelamento da guia de recolhimento do imposto, expedida pelo órgão.

0045089-46.2020.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA-Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 10/12/2020 - OITAVA CÂMARA CÍVEL.MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. NÃO INCIDÊNCIA DE ITD. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. Impetrantes que se insurgem contra a exigência de pagamento de ITD incidente por ocasião da extinção de usufruto. Inexigibilidade do imposto de transmissão causa mortis e doação diante da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual 7.174/2015 que determinam o recolhimento do ITD na extinção do usufruto. Enunciado 7 do Conselho de Magistratura deste Tribunal de Justiça declarando que a extinção do usufruto por morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD, sob pena de incorrer em bitributação. Consolidação do domínio em favor do nuproprietário, não se operando a transmissão de bens ou direitos. Precedentes deste Tribunal. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

0025878-24.2020.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA-Des (a). FLÁVIA ROMANO DE REZENDE -Julgamento: 18/08/2020 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL.ACÓRDÃO MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS - ITCMD. LEI ESTADUAL N. 1.427 DE 1989. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO PELA MORTE DE USUFRUTUÁRIO SUPERSTITE. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS A TÍTULO ONEROSO A

MS 0005673-37.2021.8.19.0000 (e) 2021 11/13

Desembargadora Regina Lucia Passos

JUSTIFICAR A INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42 DA LEI ESTADUAL Nº 7.174/2015 QUE DETERMINAVA O RECOLHIMENTO DO ITCMD QUE CINDIA O FATO GERADOR DO TRIBUTO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 000813540.2016.8.19.0000. 1. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Estadual de Fazenda por ser autoridade máxima fazendária com atribuição para desfazer ou fazer cessar o ato impugnado pelo presente mandamus. 2. A hipótese de incidência do ITD é a transmissão de propriedade causa mortis ou por doação, não havendo na mera extinção de usufruto em razão do falecimento dos usufrutuários (art. 1.410, inciso I do CC), fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo, eis que a propriedade nunca saiu da esfera do nu proprietário. Não há transferência de direitos ao nuproprietário, mas apenas a extinção de um ônus que pesava sobre o bem. 3. O art. 144, caput, do CTN dispõe que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. In casu, a morte da usufrutuaria supérstite ocorreu em janeiro de 2019, ocasião em que já vigorava a Lei n. 7.174 de 1995, que retirou do núcleo de incidência do fato gerador a morte do usufrutuário. 4. Egrégio Órgão Especial do TJRJ que declarou a inconstitucionalidade do art. 42 da Lei n.7.174/2015. CONCESSÃO DA ORDEM.

Por tais razões e fundamentos, o voto é no sentido de CONCEDER À SEGURANÇA .

Deixa-se de condenar a impetrante ao pagamento das

custas e honorários sucumbenciais, na forma do art. 25 da Lei 12016/09.

Com o trânsito em julgado, oficie-se ao 9º RGI com o

teor desta decisão.

Deixa-se de conhecer os embargos de declaração ante a perda do objeto.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital.

DESEMBARGADORA REGINA LUCIA PASSOS

RELATORA

MS 0005673-37.2021.8.19.0000 (e) 2021 13/13

Desembargadora Regina Lucia Passos

Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203106720/mandado-de-seguranca-ms-56733720218190000/inteiro-teor-1203106729