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17 de Maio de 2022
  • 1º Grau
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TJRJ • Procedimento Comum • 018935898.2008.8.19.0001 • Vara de Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vara de Fazenda Pública
Partes
Autor: Posto Bocaininha LTDA, Réu: Estado do Rio de Janeiro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJRJ_4280088dd3eac2c25b90cb909402c8d43252ff91.pdf
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D E S P A C H O

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença (fls. 203-207) prolatada pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, pela qual o magistrado julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:

"POSTO BOCAININHA LTDA. intentou Ação Declaratória com pedido de depósito judicial contra o Estado do Rio de Janeiro, visando a declaração de ilegalidade da majoração da margem de valor agregado, que compõe a base de cálculo do ICMS, incidente sobre operações de circulação de Gás Natural Veicular - GNV, promovido pelo Decreto 41.057107 e Portarias editadas pela Superintendência de Fiscalização. Sustentou que possui como objeto social principal a revenda de combustíveis líquidos e gasosos e que desde 11/01/02, a margem de valor agregado estabelecida para fins de tributação do ICMS incidente sobre operações com Gás Natural Veicular era de 13% de acordo com a Portaria SET nº 737. Aduziu que, em 06/12/2007, o Governo do Estado do Rio de Janeiro editou o Decreto nº 41.057, alterando o parágrafo primeiro do art. 1 0 do Regulamento de ICMS, aprovado pelo Decreto 27.427/07, aumentando significativamente a margem de valor agregado aplicável ao gás natural veicular para o percentual de 200%. Afirmou que a majoração configura verdadeiro aumento da base de cálculo do respectivo imposto. Alegou também a revogação implícita do Decreto 41.057/07 pela Lei Estadual 5.171/07. Requereu o deferimento do depósito judicial das parcelas vincendas relativas à margem de valor agregado majorada para suspender a exigibilidade do crédito tributário. [...] Contestação de fls. 107/116, alegando o réu preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, afirmou que no caso da demanda, a base de cálculo do imposto compreende não apenas o valor envolvido na venda efetuada na primeira etapa de circulação da mercadoria, mas também as vendas posteriores. Sustentou que, a base de cálculo que a lei estabelece (Lei Complementar 87/96, art. 8) para a incidência única do ICMS não é provisória, não estando sujeita a modificações ou revisões. Aduziu que, pouco importa a margem de valor agregado para o cálculo da base de cálculo

do imposto ora em debate, pois desde o advento do art. 24, parágrafo 1º, da Lei 2.657/96, em janeiro de 2008, a base de cálculo é o PMPF, que é independente do MVA. Sustentou que a pretensão de restituição do ICMS, supostamente recolhido a mais, é impossível. [...] Cuida a hipótese de ação ordinária objetivando a declaração da ilegalidade de majoração da margem de valor agregado que compõe a base de cálculo do ICMS incidente sobre operações com gás natural veicular promovido pelo Decreto no 41.057/2007 e Portarias editadas pela Superintendência de Fiscalização. Inicialmente, devemos afastar a preliminar de ilegitimidade ativa. O imposto sobre a circulação de mercadorias pode receber o regime da substituição tributária, conforme art. 150 § 7º CF. Segue redação do citado artigo, in verbis:"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido."Na substituição tributária, tanto o substituto quanto o substituído formam relação jurídica tributária com o ente instituidor do tributo, portanto, possui legitimidade ativa para a propositura de ações questionando a validade de aspectos do regime, ou mesmo a sua totalidade. [...] O autor sustenta que o Estado, majorou a Margem de Valor Agregado (MVA), configurando verdadeiro aumento da base de cálculo do ICMS, aplicável em desacordo com os limites legais, o que supostamente violaria o princípio da reserva legal tributária. De acordo com o processo em epígrafe, verificamos que o raciocínio do autor se refere ao fato de que a MVA é elemento que compõe a base de cálculo no regime de substituição tributária e que somente poderia ser majorada por lei. Ocorre que, o descompasso atinge, como se vê, pela simples análise do previsto no art. , II, c e § 4º da Lei Complementar no 87/96 que estabelecem a forma de fixação da MVA. Segundo a moldura do cânon, a MVA será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. Os dispositivos mencionados também constam na lei estadual. No capítulo da substituição tributária para frente, a base de cálculo do imposto será calculada

na forma prevista do art. 24 da Lei 2.657/96, que segue os termos da Lei Complementar 87/96. [...] Com pálio no artigo supra, relativamente à base de cálculo do ICMS devido, percebemos que existe dois tipos de apuração: Uma que leva em conta a operação própria incluindo a MVA e outra parcela. A outra é o preço médio praticado. Esse último é o conhecido preço médio ponderado ao consumidor final, também chamado de PMPF. Mister desde logo esclarecer que, a Lei nº 2.657196, em seu parágrafo 10 do art. 24, conjuga que o emprego do PMPF em substituição à base de cálculo prevista no inciso II do caput (que leva em conta a MVA) ocorre a critério do fisco. Ora, conforme afirmou o Estado, uma forma de apuração substitui a outra. Nesse diapasão, não é a MVA que serve para apurar a base de cálculo, que, neste caso, conforme os parágrafos do art. 24 acima transcrito, seria o montante formado pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado. Considerando a margem de valor de cem por cento, ela é aproximadamente igual ao preço médio ponderado que vem sendo divulgado atualmente. Destarte, ela simplesmente não entra em linha de consideração na apuração da base de cálculo do ICMS nas operações com GNV. E é isso que afasta por completo as razões dos legitimados ativos. Ao se inserir na Lei 2.657/96 o § 1º do artigo 24, o Estado do Rio de Janeiro, valendo-se da faculdade ali prevista, passou a divulgar o PMPF do GNV, na forma do § 6º do art. 50 , do Livro II do RICMS, in verbis: § 6º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, nos termos de ato a ser editado pelo Secretário de Estado de Fazenda, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes pode ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado do Estado do Rio de Janeiro, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no Capítulo II. Assim, desde 1 0 de janeiro de 2008, com o advento da Resolução SEFAZ nº 96/07, a base de cálculo do GNV é o PMPF, independentemente do que for estipulado para a margem de valor agregado (MVA). E, na espécie, a apuração do PMPF depende de pesquisa de mercado, como previsto em lei, obedecendo as regras estabelecidas nos § 8º, IV e § 9º do art. 24 da Lei 2.657/96, a sua fixação pode ser definida por ato infralegal (v.g., Portaria), o que vem sendo praticado pelo fisco estadual. Sendo assim, está a pretensão fadada ao malogro, mormente

considerando que partem de conclusão confundida, qual seja, a de que aplica- se a MVA para a formação da base de cálculo do ICMS devido na operação de venda de GNV pela substituta. Portanto, a regra hoje vigente determina que a base de cálculo para o ICMS na substituição tributária é estabelecida segundo o PMPF que é divulgado por portaria, todas em consonância com a legislação estadual e C.F. Vale salientar que, a Lei nº 5.171/07 que estabeleceu a MVA máxima de 60% (sessenta por cento) para os combustíveis e lubrificantes líquidos ou gasosos, derivados de petróleo ou não. Isso não vale, data vênia para o GNV, tendo em vista os argumentos acima. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS narrados às tintas da inicial. Condeno o autor ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa".

Irresignado, afirma o Apelante em suas razões recursais (fls. 222-

238) que a Margem de Valor Agregado lato sensu (seja calculada sob a forma de percentual - Margem stricto sensu -, seja fixada por Preço Médio Ponderado ao Consumidor) é um dos componentes da base de cálculo do ICMS, nos termos da LC 87/1996, e, como tal, somente pode ser majorada por meio de lei formal, ou de acordo com os limites previstos em lei; que a instituição, cobrança e majoração de tributos devem respeitar a legalidade (art. 150, I e § 7º da CF); que o aumento da margem (na forma de aumento do preço final por Portarias da Superintendência de Tributação do Governo do Estado) importa a majoração do próprio tributo; que a Lei Estadual n. 5.171/2007 fixa o limite de 60% como margem de valor agregado máxima para o caso de combustíveis líquidos ou gasosos; que, embora a Administração detenha discricionariedade para determinar o critério para fixar a margem lato sensu, não pode deixar de observar os limites impostos por lei; que a desvinculação do PMPF em relação ao limite legal constitui fraude à lei; que o art. 37 do Decreto Estadual n. 41.075/2007 implica o reconhecimento, pelo Estado, da necessidade de observância da Lei n. 5.171/2007 para alteração da margem de valor agregado; que a modificação da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação do GNV deve respeitar os critérios da LC 87/1996 e da Lei Estadual n. 5.171/2007 (média ponderada dos preços usualmente praticados no mercado); que a fixação do preço do GNV tem sido realizada sem qualquer menção a tais requisitos; que os atos administrativos que estabelecem o PMPF carecem de motivação; que o Decreto n. 41.057/2007 e a Lei 5.171/2007

desrespeitam, ainda, o princípio da anterioridade nonagesimal (previsto pela EC 42/2003).

Contrarrazões às fls. 241-251, pelo não provimento do recurso. É O RELATÓRIO. O recurso apresenta todos os requisitos de admissibilidade, pelo

que dele conheço, recebendo-o no duplo efeito, nos termos da norma contida no art. 1.012, caput, do CPC.

Inclua-se em pauta de julgamento. (1)

Rio de Janeiro, 16 de maio de 2019.

DES. CELSO SILVA FILHO

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