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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

VIGÉSIMA QUARTA CAMARA CIVEL/ CONSUMIDOR

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_APL_02508574420128190001_7d69e.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL ESPECIALIZADA

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-44.2012.8.19.0001

APELANTE 1: VIVO S/A

APELANTE 2: SUELY QUERINO IGLESIAS

APELADOS: OS MESMOS

RELATOR: DES. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO

D E C I S Ã O

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADA. REALIZAÇÃO DE PORTABILIDADE NUMÉRICA E CANCELAMENTO DE CHIP DE ACESSO SEM ANUÊNCIA DO USUÁRIO. RESPONSABILIDADE FUNDADA NA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. EMPRESA DE TELEFONIA QUE QUE NÃO TROUXE AOS AUTOS QUALQUER DOCUMENTO REPRESENTATIVO DO PRETENSO PEDIDO DE PORTABILIDADE NUMÉRICA DA LINHA DE TELEFONE CELULAR DO USUÁRIO. DEMANDANTE QUE FICOU IMPOSSIBILITADO DE EFETUAR E RECEBER CHAMADAS NA SUA LINHA TELEFÔNICA, SEM QUALQUER INTERVENÇÃO DA EMPRESA RÉ PARA SOLUCIONAR O PROBLEMA. CONDUTA QUE ULTRAPASSA O LIMITE DO MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL CARACTERIZADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). OS JUROS MORATÓRIOS DEVEM FLUIR A PARTIR DA CITAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE SE CONVERTE EM PERDAS E DANOS, NA FORMA DO ARTIGO 461, § 1º, DO CPC. INDENIZAÇÃO QUE SE FIXA NO VALOR DE R$ 2.000,00, O QUAL SE MOSTRA ADEQUADO PARA COMPENSAR O CONSUMIDOR POR TER FULMINADA, POR FALHA OPERACIONAL DA EMPRESA APELANTE, A POSSIBILIDADE DO RESTABELECIMENTO DA LINHA TELEFÔNICA COM O MESMO CÓDIGO DE ACESSO.

RECURSO DA RÉ, PRIMEIRA APELANTE, A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT DO CPC E RECURSO DA AUTORA, SEGUNDA APELANTE, A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL NA FORMA DO ARTIGO 557, § 1º, A, DO CPC.

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação indenizatória interposta por SUELY QUERINO IGLESIAS em face de VIVO S/A , alegando falha na prestação de serviço, culminando no cancelamento unilateral da linha telefônica e portabilidade para outra operadora sem anuência da autora.

Aduz que contratou o serviço de telefonia celular e internet móvel, com fidelização por 01 (um) ano, adquirindo na ocasião um aparelho I Phone, sendo feita a portabilidade de sua linha nº (21) 8545.7071.

Afirma que o aparelho comprado logo começou a apresentar falha, sendo orientada pela ré a providenciar a troca do chip. No mês de fevereiro, depois de feita a primeira troca, o problema continuava e a autora não conseguia receber ligação de outras operadoras. Cumpre ressaltar, que entre os meses de fevereiro e março a troca do chip foi efetuada por mais de três vezes.

Encaminhado o aparelho à assistência técnica, o laudo atestou que o aparelho estava em perfeita condição de uso, mas o chip testado em outros três aparelhos I phone não funcionou.

Informa que diante das reclamações, recebeu ligação de um supervisor afirmando que o serviço seria normalizado, no entanto, depois disso, o celular parou de funcionar por completo, não recebia e nem fazia ligações, sendo surpreendida, ato contínuo, com o cancelamento unilateral da linha telefônica.

Por se nutricionista e necessitar da linha para atendimento a seus pacientes, tentou contratar com a operadora TIM mantendo o mesmo número, sendo cientificada da portabilidade para a operadora OI e que nada poderia ser feito e como se não bastasse, recebeu fatura com cobrança de multa por rescisão contratual. (fidelidade)

Roga a gratuidade de justiça e o deferimento da tutela antecipada para que a empresa ré se abstenha de enviar qualquer cobrança de multa por rescisão contratual, se abstenha de inserir o nome da autora no rol dos cadastros de proteção ao crédito, bem como reative a linha telefônica (21) 8545.7071, a fim de que a autora faça portabilidade para operadora de sua preferência.

Aditamento à inicial às fls. 22. (pasta 00024)

Decisão, às fls. 24 (pasta 00028), deferindo a gratuidade de justiça e recebendo o aditamento à inicial.

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Decisão de deferimento da tutela antecipada às fls. 26 para determinar que a ré proceda à reativação da linha da autora nº (21) 8545-7071, no prazo de 48 horas. (pasta 00032)

Informação às fls. 32 de que o réu devidamente intimado não cumpriu a tutela antecipada, permanecendo a linha sem funcionamento. (pasta 00041)

o contestar , a Ré alega ilegitimidade passiva, uma vez que a linha foi portada para operadora OI, verdadeira culpada pelo ocorrido e que não há falha na prestação de serviço, afirmando legalidade da cobrança da multa.

Em audiência a sentença julgou procedente em parte o pedido autoral, nos seguintes termos:

Trata-se de ação indenizatória entre as partes acima epigrafadas. Alega a parte autora, em síntese, que contratou serviço de telefonia celular e internet móvel em novembro/2011, quando portou a linha telefônica 8545-7071 para a empresa ré. Afirma que, a partir de fevereiro/2012, começaram a surgir problemas, não conseguindo a autora receber ligações de outras operadoras. O problema persistiu, tendo sido feitas inúmeras reclamações, e até que, em junho/2012, obteve a informação de que a linha fora cancelada. A autora tentou contratar serviços da operadora TIM, mantendo o mesmo numero, mas obteve a informação de que a linha teria sido portada para a operadora DL. Não bastasse isso, recebeu fatura com cobrança de multa por rescisão contratual. Pretendeu a tutela antecipada para que a linha fosse reativada, a fim de viabilizar a portabilidade e, em sede de provimento final, a procedência para declaração de rescisão de contrato, desde a data do cancelamento, sem a cobrança da multa rescisória. A inicial veio instruída com os documentos de fls. 8/17. As fls. 22, a autora requereu a emenda à petição inicial, para incluir pedido de pagamento da quantia de R$ 303,07, em dobro, referentes à multa rescisória, que foi paga pela autora para evitar a negativação de seu nome. Foi deferida a tutela antecipada às fls. 26. A Vivo informou, às fls. 30/31, que a linha havia sido portada para a OI, encontrando-se ativa. A autora informou às fls. 32 que a linha estava sem funcionamento. Em contestação apresentada em audiência, a ré argui sua ilegitimidade passiva, alegando que no polo passivo deveria figurar a

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operadora OI, receptora do número portado. Nega falha na prestação do serviço, tece comentários a respeito do procedimento da portabilidade, afirma a legalidade da cobrança da multa e pretende a improcedência dos pedidos. Relatados. Decido. Em se tratando de matéria de natureza consumerista e, portanto, regida pelas normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, incide a regra a inversão do ônus da prova. Da leitura dos autos, observa-se que flagrante a falha na prestação de serviço pela empresa ré que, inclusive, não consegue sequer informar com precisão as datas da suposta portabilidade. Em fevereiro/2012, ao contrário do alegado pela ré, a linha estava ativa em nome da autora e operada pela Vivo, tanto que a autora pagou as faturas emitidas pela Vivo, referentes ao período. Não houve qualquer pedido de portabilidade. Na realidade, a linha foi cancelada unilateralmente pela ré em junho/2012. A informação de que a linha estaria ativa em outubro/2012 junto à prestadora OI não guarda relação com este processo, uma vez que a autora não solicitou a portabilidade e a linha foi cancelada em junho, sendo certo que é impossível portar linha já cancelada. Em outras palavras, é possível que a linha 8545-7071 tenha sido habilitada junto à OI, mas em nome de pessoa diversa e não requerido pela autora. Assim, considerando que o contrato já foi rescindido e não existem débitos pendentes em nome da autora, resta prejudicada a apreciação dos pedidos 5 e 6 formulados na inicial. Da mesma forma, houve a superveniente perda do interesse de agir com relação à reativação da linha. Entretanto, tenho que indevida a cobrança da multa rescisória, uma vez que não houve requerimento de cancelamento pela autora, que ocorreu por força de desorganização administrativa da própria ré. Observo, no entanto, que o valor cobrado a título de multa não é de R$ 303,07. Tal valor inclui o plano contratado e a multa rescisória que se limita a R$ 177,04. Diante do exposto, julgo PROCEDENTE em parte o pedido, para determinar a devolução em dobro da multa rescisória, bem como condenar a empresa ré ao pagamento de indenização por danos morais de R$ 4.000,00 que deve ser acrescido de juros e correção monetária a partir da sentença. Tendo a parte autora decaído de parte mínima, arcará a ré com o pagamento das custas e honorários que fixo em 10% do valor da condenação. PI em Audiência. Registre-se.”

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Inconformada Apela a Ré Vivo , pugnando a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais ou a diminuição do quantum fixado. Requer ainda, a improcedência do pedido de devolução do valor apontado como multa contratual ou que o mesmo seja definido de forma simples (pasta 00068).

Apela a autora pela reforma da sentença para condenar a empresa Ré a reativar a linha telefônica, pedido que deve ser analisado por constituir obrigação de fazer, principal pedido da demanda, bem como a majoração dos danos morais.

Contrarrazões apresentadas. (pasta 00090 e pasta 00093)

É o Relatório.

D E C I DO

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Cinge-se a controvérsia na falha na prestação do serviço de telefonia e os danos dela decorrentes.

A autora, ora segunda apelante, narra que contratou o serviço de telefonia celular e internet móvel, com fidelidade de um ano e fez a portabilidade de sua linha (21) 8545.7071. Ato contínuo, o aparelho começou a apresentar problemas e não conseguia receber ligação de outras operadoras, somente da Vivo, sendo constatado problema no Chip. Por fim o celular parou de funcionar por completo, até que foi surpreendida com a notícia do cancelamento de sua linha. Diante de tal fato, a demandante tentou contratar o serviço da operadora TIM, sendo informado que sua linha havia sido portada para a operadora OI, recebendo por fim fatura com cobrança de multa por rescisão contratual.

Ab initio, ressalta-se tratar-se de relação de consumo, em que a prestação de serviço está vinculada às normas do Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 14, § 3º, estabelece as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor de serviço, respondendo o fornecedor objetivamente pelos danos que causar em decorrência dos defeitos dos serviços que presta, independentemente da perquirição de culpa, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 8.078/90.

Para a configuração da responsabilidade objetiva, baseada no risco da atividade, basta que haja demonstração do fato, do dano e do nexo causal, não havendo que se cogitar do elemento culpa, somente sendo afastada

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tal responsabilidade em razão de fato exclusivo da vítima ou de terceiros, ou, ainda, pela inexistência de defeito na prestação do serviço, o que não ocorreu nos presentes autos.

Inicialmente cabe analisar o recurso manejado pela ré, ora primeira apelante.

Com efeito, verifica-se que o juízo a quo deu perfeita solução à lide, no pertinente à configuração de falha na prestação do serviço e de danos morais.

Nessa linha de raciocínio, na medida em que a autora comprovou o fato acima aludido, qual seja, o de ficar impossibilitada de efetuar e receber chamadas na sua linha de telefonia móvel, culminando no cancelamento da mesma, sem qualquer intervenção da ré para solucionar o problema existente, e por fim a informação de ter sido efetuada a portabilidade da linha telefônica sem sua autorização para outra operadora, inegável que tal conduta ultrapassa o limite do mero aborrecimento, impondo-se à empresa Ré (Vivo), primeira apelante, o dever de indenizar pelo dano moral decorrente da sua conduta.

Em casos como este o dano moral é evidente e não precisa ser provado, visto que decorre in re ipsa.

No que tange ao quantum indenizatório, o valor deve ser arbitrado por critérios ponderáveis, sempre presente a recomendação em favor da moderação, de forma que não pode ser excessiva, pois o ilícito não há de servir de pretexto ao enriquecimento da vítima.

O dano moral deve ser arbitrado levando-se em consideração o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido e a extensão do dano, sendo certo que a indenização deve representar caráter punitivo, intimidatório e de exemplaridade

o causador do dano, bem como proporcionar ao ofendido uma compensação pelo dissabor vivenciado.

Assim, entendo que o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) fixado na sentença, releva-se condizente com a repercussão dos fatos narrados nestes autos, bem como com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Aliás, a propósito do tema, decidiu este Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA DE APARELHO CELULAR E CHIP COM SERVIÇO DE TELEFONIA. CANCELAMENTO DA LINHA TELEFÔNICA, INVIABILIZANDO SEU USO.

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ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. FALHA NAPRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL, CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA, FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE . ARGUMENTOS, TRAZIDOS PARA NOVA APRECIAÇÃO, QUE NÃO ENSEJAM MODIFICAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA, A QUAL SE ENCONTRA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. ( XXXXX-03.2010.8.19.0208 - APELACAO - DES. CLAUDIA PIRES - Julgamento: 09/10/2013 - SEXTA CÂMARA CIVEL)

CONSUMIDOR - SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL BLOQUEIO INDEVIDO DA LINHA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - CARACTERIZAÇÃO -RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DANO MORAL CONFIGURADO - MAJORAÇÃO DO QUANTUM COMPENSATÓRIO IMATERIAL - CARÁTER PREVENTIVO, PUNITIVO E PEDAGÓGICO - ALEGAÇÃO DE NEGATIVAÇÃO QUE SOMENTE VEIO AOS AUTOS APÓS A SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - HONORÁRIOS BEM ARBITRADOS - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Trata-se de apelações interpostas em face do r. decisum de fls. 76/78, que nos autos da ação pelo rito sumário, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para I) determinar à ré o cancelamento da cobrança efetivada através da fatura vencida em 10/01/2009, bem como a promover o restabelecimento dos seus serviços relativos às duas linhas telefônicas da autora, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00; II)) condenar a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais, no valor de R$ 2.500,00. 2. Inegável a relação de consumo envolvendo as partes, onde a autora alega a falha na prestação dos serviços da ré, devendo-se aplicar ao caso o diploma consumerista, com todos os seus consectários sendo a responsabilidade do fornecedor objetiva. 3. Não se nega o direito da ré em ter promovido a suspensão parcial dos seus serviços, mas também não se justifica que após a regularização pela consumidora, através do pagamento (fls. 13/18), que o bloqueio das linhas tenha persistido até culminar com a suspensão total dos serviços. 4. A ré não se desincumbiu de comprovar a regularidade do bloqueio,

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ônus que lhe competia, estando caracterizada a falha na prestação dos seus serviços, o que enseja a obrigação de reparar eventuais danos sofridos pela consumidora. 5. No tocante à alegação da ré apelante quanto à impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta, ao argumento do término da vigência da promoção relativa ao Plano Claro Família 200 minutos, ressalte-se que isto não pode servir de óbice ao cumprimento da decisão judicial, devendo tomar as providências cabíveis a fim de que a sentença seja cumprida. 6. Andou bem o decisum de fls. 121, ao rejeitar os embargos de declaração de fls. 82/86, condenando o embargante ao pagamento de multa, eis que, de fato, manifestamente protelatórios. 7. Dano moral que não leva em consideração a negativação da autora, que somente foi noticiada após a prolação da sentença, não fazendo parte, assim, do pedido inicial e tampouco de qualquer emenda. 8. Dano moral configurado. Quantum compensatório majorado ao valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) diante do tempo em que já se perdura a lesão, desde 2008. 9. Honorários advocatícios razoavelmente fixados. Reforma parcial da sentença. NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO DO RÉU, 2º APELANTE, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO

RECURSO DA AUTORA, 1ª APELANTE, NOS TERMOS DO ART. 557, § 1º A, DO CPC. (XXXXX-14.2009.8.19.0087 – APELACAO DES. MARCELO LIMA BUHATEM -Julgamento: 12/07/2012 - QUARTA CÂMARA CIVEL).

Com relação à devolução do valor apontado como multa contratual, também não merece reforma a sentença, eis que o cancelamento da linha telefônica se deu em decorrência da desorganização da própria ré, como bem salientou a juízo a quo.

o analisar o recurso manejado pela autora, segunda apelante , considerando a impossibilidade do restabelecimento da linha telefônica, com numeração idêntica, posto que, como bem salienta o juízo de piso, “é possível que a linha 8545-7071 tenha sido habilitada junto à OI, mas em nome de pessoa diversa”, a solução a ser adotada é a conversão da tutela específica em perdas e danos, na esteira do que dispõe o § 1º do artigo 461 do CPC, o que, aliás, foi aventado pela própria recorrente.

Isso porque, embora a tendência doutrinária prestigie o cumprimento da tutela na sua forma específica, a teor do que dispõe o art. 461,

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caput, do CPC, permite-se ao magistrado sua conversão em perdas e danos se impossível o cumprimento daquela, como ocorre na hipótese dos autos. Do contrário, haverá perpetuação indesejada da multa cominatória, a qual, aliada à insatisfação do direito postulado, constituirá violação aos princípios da efetividade e celeridade do processo e da vedação ao enriquecimento sem causa.

Nesse contexto, converte-se a obrigação de fazer em perdas e danos, cujo valor ora se arbitra em R$ 2.000,00, incluídos nesta quantia tão somente uma estimativa do prejuízo patrimonial advindo do descumprimento da obrigação, haja vista que a compensação por dano moral já foi objeto de condenação em capítulo próprio.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso da ré, primeira apelante, na forma do artigo 557, caput do CPC e dou provimento parcial ao recurso da autora, segunda apelante, na forma do artigo 557, § 1º, A, do CPC, para converter a obrigação de fazer em indenização por perdas e danos, na forma do que dispõe o artigo 461, § 1º, do CPC, e, por conseguinte, arbitrar o valor desta em R$ 2.000,00, quantia que deverá ser acrescida de correção monetária a contar desta decisão e de juros de mora de 1% a.m. a contar da data da citação, de acordo com o artigo 405 do Código Civil; e, mantendo o valor estabelecido a título de dano moral em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros moratórios devem fluir a partir da citação.

Rio de Janeiro, na data da assinatura digital constante do rodapé.

Des. JOAQUIM DOMINGOS DE ALMEIDA NETO

Relator

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