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25 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
Partes
AUTOR: R046 RIO DE JANEIRO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, RÉU: JULIA MARIA DE SOUZA RODRIGUES
Publicação
18/02/2021
Julgamento
10 de Fevereiro de 2021
Relator
Des(a). CINTIA SANTAREM CARDINALI
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-RJ_APL_01886514720198190001_d27ed.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0188651-47.2019.8.19.0001

APELANTE: R046 RIO DE JANEIRO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.

APELADO: JULIA MARIA DE SOUZA RODRIGUES

RELATORA: DES. CINTIA CARDINALI

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO . RESCISÃO IMOTIVADA. AÇÃO PROPOSTA PELA PROMITENTE COMPRADORA VISANDO À RESCISÃO DO CONTRATO, COM A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, EM PERCENTUAL NÃO INFERIOR A 90% (NOVENTA POR CENTO). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE DECLAROU RESCINDIDO O CONTRATO E CONDENOU A PARTE RÉ A DEVOLVER À AUTORA 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DA QUANTIA PAGA, DETERMINANDO AINDA O RATEIO DAS CUSTAS (70% PARA A RÉ E 30% PARA A AUTORA) E CONDENANDO AMBAS AS PARTES AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A PARTE CONTRÁRIA. RECORRE A PARTE RÉ PLEITEANDO A IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS OU, SUBSIDIARIAMENTE A RETENÇÃO TOTAL DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ARRAS, BEM COMO A APLICAÇÃO DA 13.786/2018 NO PERCENTUAL E FORMA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. APELO QUE NÃO MERECE PROSPERAR.

DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO: PEDIDO DE RESCISÃO DO CONTRATO REALIZADO PELA PARTE AUTORA – PROMITENTE COMPRADORA – QUE SE MOSTRA IMOTIVADO. POR OUTRO GIRO, EM QUE PESE SER A RESCISÃO IMOTIVADA, DEVE O PROMITENTE COMPRADOR SER RESSARCIDO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543 DO STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO: A JURISPRUDÊNCIA TEM ADMITIDO NAS HIPÓTESES DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR VONTADE DO COMPRADOR A FLUTUAÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO PELO VENDEDOR ENTRE 10% E 25% DO TOTAL DA QUANTIA PAGA. O PERCENTUAL ESTIPULADO NA SENTENÇA - 25% (VINTE E CINCO POR

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Apelação Cível 0188651-47.2019.8.19.0001 (L)

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CENTO) – QUE NÃO SE AFASTA DESSES PARÂMETROS TRAÇADOS PELO STJ, ESTANDO ATÉ UM POUCO INFERIOR AO PERCENTUAL NORMALMENTE ESTABELECIDO POR ESTA CORTE FRACIONÁRIA (20% -VINTE POR CENTO). RETENÇÃO DAS ARRAS: O PEDIDO DE RETENÇÃO DO VALOR PAGO À TÍTULO DE SINAL NÃO MERECE PROSPERAR, CONSIDERANDO QUE O MESMO INTEGRA O VALOR DO BEM. INAPLICABILIDADE DA LEI 13.786/2018: LEGISLAÇÃO POSTERIOR A ASSINATURA DO CONTRATO, PELO QUE NÃO SE APLICA AO PRESENTE CASO, EM OBSERVÂNCIA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. INÚMEROS PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. HONORÁRIO RECURSAL: HONORÁRIO ADVOCATÍCIO QUE SE MAJORA, DIANTE A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSO AO QUAL SE CONHECE E SE NEGA PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da presente apelação cível, em que constam como partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores que integram a VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO , por unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso , nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela parte ré, R046 RIO DE JANEIRO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA , em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara Cível da Comarca da Capital, da lavra da MM. Juíza Ana Lucia Vieira do Carmo, nos autos da ação de rescisão contratual, movida por JULIA MARIA DE SOUZA RODRIGUES .

Na forma do permissivo regimental, adoto como relatório a r. sentença, assim prolatada (indexador 000235):

Trata-se de ação proposta por JULIA MARIA DE SOUZA RODRIGUES em face de R046 RIO DE JANEIRO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., em que pretende a parte autora, em antecipação dos efeitos da tutela, com sua confirmação ao final, seja declarado rescindido o contrato celebrado entre as partes, bem como seja a ré compelida a não efetuar

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qualquer tipo de cobrança (judicial ou extrajudicial) e a se abster de incluir seu nome nos cadastros restritivos de crédito, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de descumprimento. Pugna, ainda, pelo reconhecimento da ocorrência de resilição contratual e a condenação da parte ré à restituição dos valores pagos através de parcela única, autorizando a retenção, se for o caso, de 10% (dez por cento) de tais valores. Alega a autora que, em 10/11/2013, celebrou Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Bem Imóvel com a sociedade CHL Desenvolvimento Imobiliário S/A, tendo por objeto o apartamento nº 1201, do Bloco 02, do empreendimento residencial denominado ´Dom Condominium Club´, situado na Rua Odorico Mendes, nº 65, em construção, pelo valor total de R$ 419.223,42 (quatrocentos e dezenove mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta e dois centavos). Afirma que, antes da conclusão das obras, a CHL foi sucedida na incorporação daquele empreendimento pela R046, ora ré, conforme constante nos assentamentos do 1º Ofício do Registro de Imóveis e escrituras lavradas no 9º Tabelionato de Notas de São Paulo em 20/12/2016 e 30/01/2017. Relata que, em virtude da sucessão havida na incorporação e para possibilitar a retomada das obras do empreendimento, paralisadas desde janeiro de 2016, celebrou com a demandada, em 22/01/2018, ´Instrumento Particular de Aditamento ao Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de bem imóvel para Entrega Futura e outros Pactos´ através do qual foi estabelecido que a CHL seria substituída pela ré na qualidade de outorgante promitente vendedora e prorrogando o prazo de entrega do imóvel por 15 (quinze) meses, contados da assinatura do termo aditivo, ou seja, para abril de 2020. Acrescenta que restaram estabelecidas, ainda, através do termo aditivo, novas condições de pagamento e preço de aquisição de R$ 425.717,41, já considerados os R$ 105.295,90 (cento e cinco mil, duzentos e noventa e cinco reais e noventa centavos) quitados pela demandante. Salienta que o valor do apartamento foi alterado para R$ 531.013,31 (quinhentos e trinta e um mil, treze reais e trinta e um centavos), diante da não consideração do montante já pago. Esclarece que assinou o termo aditivo em questão em decorrência da anunciada falência do grupo CHL PDG. Sustenta que, diante da excessiva onerosidade do contrato atual, optou por não dar prosseguimento ao negócio jurídico em questão. Continua seu relato afirmando que comunicou à ré a perda do interesse em permanecer com o imóvel, tendo solicitado a devolução dos valores pagos, mesmo que retida uma pequena parte, como forma de ressarcimento por eventuais despesas. Aduz, no entanto, que a demandada lhe informou que procederia à devolução de apenas 30% (trinta por cento) do montante pago, que seria realizada em 12 parcelas mensais. Disserta sobre a aplicabilidade do CDC ao caso vertente, a inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 e a resilição do contrato. Defende a presença dos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. A inicial vem acompanhada dos documentos às fls. 15/70. Custas e taxa judiciária recolhidas conforme fl. 74. Decisão à fl. 82 remete a análise da antecipação dos efeitos da tutela para após a contestação e determina a citação da parte ré. Citada, a parte ré apresenta contestação às fls. 157/180. Sustenta que a autora adquiriu a unidade 1.201, Bloco II, do empreendimento denominado ´Dom Condominium Club´, alienado à demandada em decorrência da recuperação judicial da PDG. Afirma que, quando da aquisição do empreendimento em questão, buscou todos os adquirentes para informar que assumira a construção, bem como para propor uma composição que interessasse às partes. Informa que foi proposta a todos os adquirentes a assinatura de um aditivo contratual por meio do qual concederia descontos no preço do imóvel, isenção no tocante à taxa de transferência e efetuaria o pagamento das cotas condominiais durante os oito primeiros meses de condomínio, assim como prazo postergado para entrega das unidades. Destaca que a autora aceitou os termos propostos e assinou o termo aditivo, manifestando seu interesse no prosseguimento do negócio jurídico. Afirma ter cumprido todas as obrigações assumidas, concluindo as obras em fevereiro de 2019, dentro do prazo previsto. Relata que, decorridos seis meses da conclusão das obras e transcorridos dois anos da celebração do aditivo (em 28/01/2018), pretende a autora ´desistir´ do negócio celebrado e transmitir para a ora ré o ônus de sua decisão. Ressalta que a demandante apenas não foi imitida na posse do bem por ter desistido de prosseguir com o negócio celebrado. Argumenta que a desistência imotivada da demandante lhe imputa grave ônus, uma vez que possui um saldo em aberto no valor de R$ 476.598,95 (quatrocentos e setenta e seis mil, quinhentos e noventa e oito reais e noventa e cinco centavos). Discorre acerca da impossibilidade de mera desistência e da rescisão contratual, além da inexistência de fundamento que ampare a pretensão autoral. Disserta, outrossim, sobre a restituição dos valores pagos, a impossibilidade de devolução do sinal e a necessidade de parcelamento do montante a ser restituído. Defende a ausência dos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela. A peça de bloqueio vem acompanhada dos documentos às fls. 181/204. Réplica às fls. 213/220. Em provas, as partes manifestam-se às fls. 227 (autora) e fls. 232/233 (parte ré). Este o relatório. Decido. Trata-se de hipótese de julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I do CPC, visto que as partes não manifestaram interesse na produção de novas provas. Pretende a parte autora a rescisão do contrato celebrado com a Ré, com a cessação das cobranças, e a restituição do valor pago em parcela única com retenção de 10% dos valores pagos. A relação estabelecida entre os autores e a ré é de natureza consumerista, sendo aquele destinatário final dos serviços de incorporação imobiliária prestados por esta, a se inserir no conceito do art. 2º do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. No STJ, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o promitente-comprador possui o direito à rescisão do negócio jurídico firmado entre as partes. É o que se extrai dos julgados a seguir: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES

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PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 10%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3.HONORÁRIOS RECURSAIS NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 3. O Tribunal a quo, com base na análise das peculiaridades da presente demanda, fixou a retenção em 10% dos valores adimplidos, de modo que o reexame é medida inadmissível nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019) Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, em que entende pela possibilidade de rescisão pelo promitente comprador, definiu que a restituição dos valores não pode ser ao final da obra ou de forma parcelada, verbis: Tema 577 Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013) Do referido julgado, foi extraída a Súmula 543: ´Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento´. No caso vertente, destaca-se que a opção pela resilição do contrato foi feita tão somente pela parte autora, que não apresentou qualquer prova de que houve descumprimento contratual da Ré a justificar o desfazimento do negócio. Nesse contexto, deve-se observar o disposto no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, que assim expõe: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Com isso, o legislador busca evitar o locupletamento ilícito do promitente-vendedor. Todavia, também não pode ser admitido o enriquecimento ilícito do promitente-comprador, de forma que não poderá receber o valor total que pagou pelo bem, já que a parte Ré, promitente-vendedora, teve despesas administrativas em relação ao imóvel. Portanto, em consonância com o disposto na Súmula nº 543 do STJ, deve ser retido percentual compatível com os custos operacionais da contratação. Ademais, o parágrafo segundo do artigo 53 da Lei Consumerista normatiza que ´nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo´. Portanto, o próprio legislador deixa a critério do julgador a fixação do valor a ser retido, o que deve ser analisado à luz do caso concreto. O Superior Tribunal de Justiça entende que o percentual de retenção pode variar de 10% a 25% do valor total pago, a ser avaliado conforme cada caso. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016) Assevere-se que

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o imóvel se manterá no patrimônio da Ré para alienação a terceiros. No caso concreto, a despeito de reclamar em sua inicial acerca da prorrogação do prazo para a entrega do imóvel e da majoração do valor do imóvel, fato é que a Autora concordou com as alterações contratuais quando ocorreu a sucessão da CHL pela Ré na incorporação imobiliária do empreendimento, conforme contrato às fls. 60/64. Assim, não pode a Autora alegar onerosidade excessiva ou atraso na entrega do imóvel em relação à Ré, eis que concordou com as cláusulas contratuais do aditamento. Observe-se que, no contrato, a Autora renunciou expressamente ao ´ao direito de pleitear, seja judicial e/ou extrajudicialmente, indenização material e/ou moral pelo atraso na entrega da unidade Autônoma´ em razão do descumprimento de cláusulas contratuais previstas no contrato anterior, firmado com a CHL. Como se extrai do contrato, outrossim, é que houve apenas atualização do saldo devedor e, ainda, a concessão de desconto e benefícios aos compradores que assinaram o aditamento, na forma das cláusulas 3.1.1 e 3.1.2. O termo aditivo foi assinado pela Autora, concordando com as cláusulas contratuais, em 22 de janeiro de 2018, com previsão de entrega do imóvel no prazo de 15 meses. O habite-se foi concedido em 27 de fevereiro de 2019. Portanto, em relação ao contrato firmado com a Ré, não houve atraso no seu cumprimento. Conclui-se, portanto, que a Autora deu causa à rescisão do contrato, na medida em que deixou de quitar o saldo devedor e, seis meses após a expedição do habite-se, requereu em juízo a rescisão do contrato. Aponte-se que não há comprovação de requerimento administrativo nesse sentido em data pretérita. Tendo em vista o contexto da rescisão contratual, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz do caso concreto, e sem destoar da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o percentual a ser retido pela parte Ré deve ser de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor efetivamente pago pelo imóvel. Cabal ressaltar que as arras foram dadas como princípio de pagamento, e integra o preço do imóvel, de modo que são arras confirmatórias. Assim, não cabe a sua retenção, tal como ocorre com as arras penitenciais. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INICIATIVA DO DEVEDOR. DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 07/STJ. PERDA DO SINAL. IMPOSSIBILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior prega ser possível a resilição contratual do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, quando ele não possuir mais condições econômicas para arcar com o pagamento das prestações pactuadas com a promitente-vendedora (construtora ou incorporadora), mormente se estas se tornarem excessivamente onerosas. 2. A resolução unilateral, nesses casos, enseja a restituição das parcelas pagas pelo promissário-comprador, mas não em sua totalidade, haja vista a incidência de parcela de retenção para fazer frente ao prejuízo causado com o desgaste da unidade imobiliária e as despesas com administração, corretagem, propaganda e outras congêneres suportadas pela empresa vendedora. 3. Se o Tribunal de origem fixou o percentual de retenção com base na razoabilidade, examinando, para tanto, o acervo fático e probatório dos autos, alterar tal entendimento encontra óbice na Súmula 07 do STJ. 4. O arrependimento do promitente comprador só importa em perda do sinal se as arras forem penitenciais, não se estendendo às arras confirmatórias. 5. A questão atinente à revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais, para se chegar à hipótese de sucumbência recíproca ou de decaimento mínimo de algum litigante, envolve ampla análise de questões de fato e de prova, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, o que é inadequado na via especial, nos termos do enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 717.840/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 21/10/2009) Não fosse isso, também em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as arras devem ser restituídas ao comprador no momento da rescisão contratual, sob pena de enriquecimento ilícito da construtora. A propósito: ´RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR -RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS -PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido. (REsp 1056704/MA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 04/08/2009)´ Os juros devem incidir a contar do trânsito em julgado por ausência de mora do promitente vendedor, na forma da jurisprudência do STJ, veja-se: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA

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E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO COMPRADOR. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSTOS E TAXAS CONDOMINIAIS. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 283/STF. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. 1. A caraterização da revelia não induz a uma presunção absoluta de veracidade dos fatos narrados pelo autor, permitindo ao juiz que, para formar o seu convencimento, analise as alegações formuladas pelas partes em confronto com as provas constantes dos autos. Jurisprudência do STJ. 2. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida suficientes para mantê-la enseja o não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula n. 283 do STF. 3. Na hipótese em que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, o termo inicial dos juros moratórios é a data do trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior da parte ré/vendedora. 4. Considerando o pedido da parte nas razões do recurso e em respeito ao princípio da adstrição, é cabível a fixação do termo inicial dos juros moratórios como sendo a data da devolução do imóvel. 5. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1342255/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 11/03/2016) A correção monetária, por sua vez, como se trata de mera atualização da moeda, deve incidir a contar do desembolso. A corroborar esse entendimento, cabal citar entendimento da Ministra Nancy Andrighi, verbis: ´(...) 4. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeito de restituição, incide a partir de cada desembolso. 5. A Segunda Seção do STJ firmou o entendimento de que o termo inicial dos juros de mora, na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador, é a data do trânsito em julgado da decisão. (...)´ Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM MAIOR PARTE o pedido autoral, na forma do art. 487, I do CPC, para: 1. Declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes; 2. Deferir a tutela de urgência a fim de que determinar à parte Ré que cesse as cobranças do saldo devedor e que se abstenha de incluir registro restritivo em nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito; 3. Condenar a parte ré na restituição do valor correspondente ao percentual de 75% sobre o valor pago pelo imóvel (fl. 202), corrigido monetariamente pelos índices oficiais deste Tribunal de Justiça a contar do desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado. Por força da sucumbência, as despesas processuais deverão ser rateadas na proporção de 70% para a parte ré e 30% para a parte autora. Condeno a parte ré no pagamento dos honorários advocatícios, em favor do patrono da parte autora, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 2º do CPC. Condeno, por fim, a parte autora no pagamento dos honorários advocatícios, em favor do patrono da parte ré, arbitrados estes em 10% sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o valor da condenação, na forma do artigo 85, § 2º do CPC. Na forma do inciso I do artigo 229-A da Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral de Justiça, acrescentado pelo Provimento 2/2013, ficam as partes desde logo intimadas para dizer se têm algo mais a requerer. Transitada em julgado, remeta-se o feito à Central de Arquivamento para as providências devidas, com posterior baixa e arquivamento. P.I..”

A parte ré opôs embargos de declaração (indexador 000261)

apontando omissão do julgado, quanto à alegação de impossibilidade de rescisão

contratual e do seu pedido de restituição parcelada do valor. Embargos rejeitados, sob

a genérica alegação de inexistência do vício apontado (indexador 000269).

Inconformada, a ré apela (indexador 000277) afirmando que o

contrato objeto da demanda possui cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade da

avença. Aduz, que o Direito Brasileiro não contempla a possibilidade de desistência,

logo não há que se falar em rescisão do contrato. Afirma que o valor pago a título de

sinal / arras não pode ser incluído na quantia a ser restituída. Defende que a Lei

13.786/2018, que regula a solução do contrato por inadimplemento do adquirente de

unidade imobiliária, deve ser aplicada a hipótese, em que pese o contrato ser anterior.

Diante destes fatos e fundamentos requer a reforma do julgado com

a improcedência dos pedidos da parte autora ou, subsidiariamente, que seja excluído

do montante a ser devolvido o valor pago a título de sinal, bem como aplicação do

percentual e da forma de restituição imposta na lei 13.786/18.

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Contrarrazões (indexador 000307) apresentadas regularmente pelas partes pleiteando o indeferimento do recurso interposto pela parte adversa.

É o relatório.

VOTO

Os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos estão presentes, o que autoriza o conhecimento do presente recurso.

A hipótese é de típica relação de consumo, enquadrando-se a parte autora na categoria de consumidora e a parte ré na de fornecedora de produtos/serviços (art. 2º e 3º do CDC).

- Dos Fatos:

Compulsando os autos, verifica-se que, em 10/11/2013, a demandante, através de contrato particular de promessa de compra e venda, adquiriu uma unidade imobiliária autônoma (apt.1201, Bl. 02) do empreendimento imobiliário denominado “Dom Condominium Club”, tendo a venda o valor de R$419.223,42 (quatrocentos e dezenove mil e duzentos e vinte e três reais e quarenta e dois centavos).

Infere-se, ainda, que a promitente compradora, ora autora apelada, não conseguiu mais arcar com os custos do contrato entabulado, razão pela qual requereu administrativamente o desfazimento do negócio com a devolução dos valores pagos.

Contudo, a empresa ré teria condicionado o desfazimento do negócio a retenção de quase a totalidade dos valores já pagos, o que não foi aceito, razão pela qual a parte autora ingressou com a presente demanda.

A sentença julgou o pedido parcialmente procedente, para declarar a resilição do contrato celebrado entre as partes, mediante a devolução de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos, acrescidos de juros a contar da citação e correção monetária a contar do trânsito em julgado. Recorre a parte ré.

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Recurso que não merece prosperar.

- Direito de Desfazimento:

Restou incontroverso que a parte autora requereu a rescisão do contrato de forma imotivada, sem indicar qualquer falha na prestação de serviço da construtora promitente vendedora.

A ré se recusou a ressarcir ao autor administrativamente alegando inexistir no contrato cláusula de arrependimento, reeditando no presente recurso a tese que o negócio entabulado seria irrevogável e irretratável, logo não haveria percentual a ser devolvido.

Inicialmente, cabe ressaltar que o fato de ter a parte autora concordado com as condições e cláusulas contratuais, não lhe exclui o direito de impugnar os termos pactuados, tendo em vista sua posição de vulnerabilidade, bem como a natureza dos contratos de adesão, que impossibilitam a negociação por parte do aderente.

Tal direito encontra guarida no princípio da bo -fé objetiva que deve ser observado na confecção e cumprimentos dos contratos, bem como previsão legal do art. 51 do CDC.

Corroborando tal entendimento, vale a sempre precisa lição do ilustre doutrinador Sergio Cavaliere Filho que, em sua obra 1 , assevera:

Em outras palavras será abusiva toda e qualquer cláusula contratual que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, qualquer que seja o motivo alegado ou o meio utilizado – má fé, iniquidade, informação insuficiente, publicidade enganosa etc. Abusa do direito de estabelecer cláusulas contratuais unlitarelamente o fornecedor que estabelece desvantagem exagerada para o consumidor, aproveitando-se da sua vulnerabilidade.

No caso específico, a jurisprudência do STJ é remansosa no sentido de que mesmo nos casos de rescisão imotivada não deve os promitentes compradores perderam todo o valor pago, ainda que haja cláusula de irretratabilidade, senão vejamos a súmula 543 do STJ:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a

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imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

Com efeito, independentemente do contrato de compra e venda do imóvel conter cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade, é direito da parte promitente compradora desfazer o negócio recebendo um percentual do valor pago pelo imóvel.

- Do Percentual de Retenção:

A evidência, em que pese se entender possível a rescisão, independentemente de existir clausula de irrevogabilidade, é justo e razoável admitirse a retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas como forma de indenizálo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e publicidade.

A fim de estabelecer o percentual de retenção, trago à baila, a seguir, precedentes do Superior Tribunal de Justiça que apontam patamar de retenção entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO. RETENÇÃO. PERCENTUAL DE 10%. RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1 . A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2. Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4. Agravo interno não provido.” (AgRg no AREsp 807880 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0279559-6 - Ministro RAUL ARAÚJO (1143) - T4 - QUARTA TURMA – J. 19/04/2016 - DJe 29/04/2016)

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APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Em face da desistência do comprador, impõe-se a devolução dos valores pagos, com a retenção de percentual destinado à indenização da empresa vendedora, arbitrado na origem dentro dos parâmetros aceitos pela jurisprudência da Corte e cujo reexame encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp 791197 / DF AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0251293-3 - Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145) T4 - QUARTA TURMA - J. 24/11/2015 – Dje 03/12/2015) “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. REINTEGRAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA QUE AFASTOU SUA INCIDÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DOS VALORES JÁ PAGOS ADMITIDA. INDENIZAÇÃO POR USO DO IMÓVEL DEVIDA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DE ORIGEM EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, OBSERVADOS OS PARÂMETROS INDICADOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção de prova testemunhal quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes. A reforma do acórdão, neste aspecto, demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 2. Não possui interesse de agir quem se insurge contra ponto em que se sai vencedor. 3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção, pelo vendedor, entre 10% e 25%, do total da quantia paga. Precedentes. 4. Havendo uso do imóvel por considerável período e a reintegração nele pelo vendedor, é devida retenção de percentual correspondente a perdas e danos que suportou, a título de alugueis. 5. Respeitados os parâmetros fixados, os valores a que o vendedor poderá reter deverão ser apurados pelo juízo de origem, em sede de liquidação de sentença. 6. Consoante disposto no art. 105 da Carta Magna, o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional, nem sequer a título de prequestionamento. 7. Recurso parcialmente provido. (REsp 1364510 / SP - RECURSO ESPECIAL 2012/0266013-1 - Ministro MOURA RIBEIRO (1156) - T3 - TERCEIRA TURMA – J. 01/12/2015 - DJe 14/12/2015)

Assim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, tem-se que o percentual de retenção arbitrado pelo juízo sentenciante (25% do valor pago), está dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, e até um pouco superior ao percentual de 20% (vinte por cento) normalmente estabelecido por este Tribunal de Justiça.

Confira-se o entendimento deste Tribunal em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. Direito do consumidor. Empreendimento imobiliário. Ação proposta pelo promitente comprador visando à resilição do contrato, com a devolução de 90% do valor pago. Notificação extrajudicial do réu pelo autor que objetivava o desfazimento do negócio, por não possuir mais interesse, sem indicar qualquer falha na prestação de serviço da promitente

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vendedora. A ré se recusou a ressarcir ao autor administrativamente, alegando que o negócio seria irrevogável e irretratável. A jurisprudência do STJ, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por vontade do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Examinado o contexto fático-probatório dos autos, tem-se razoável a retenção de 20% sobre a importância efetivamente paga pelo consumidor a qual atende aos parâmetros traçados pelo STJ. Os juros de mora devem incidir desde a citação, na forma prevista pelos artigos 397, parágrafo único, 405 do Código Civil, assim como pelo art. 240 do CPC. Sentença mantida. Precedentes. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. Majorados honorários advocatícios para R$ 1.160,00, na forma do art. 85, § 11 do CPC, face ao trabalho adicional em grau recursal. (0020306-91.2015.8.19.0023 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). JDS MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO -Julgamento: 29/01/2020 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. DIFICULDADE FINANCEIRA DO CONSUMIDOR. RESCISÃO IMOTIVADA. RETENÇÃO DE VALORES. SÚMULA 563 DO STJ. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, SEGUNDO A QUAL O PERCENTUAL DE RETENÇÃO PELO VENDEDOR DE 10% A 25% DO TOTAL DA QUANTIA PAGA. RETENÇÃO ESTABELECIDA PELA D. SENTENÇA EM 20% QUE SE MOSTRA EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DA CORTE SUPERIOR. CONSECTÁRIOS LEGAIS INCIDENTES SOBRE O VALOR A SER DEVOLVIDO QUE MERECEM SER REPARADOS PARA QUE OS JUROS DE MORA INCIDAM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, MANTENDO SE A CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA PARCELA COMO ESTABELECIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CORRETAMENTE ESTABELECIDA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE RÉ. DESPROVIDO DO RECURSO DA PARTE AUTORA. (0007258-89.2015.8.19.0209 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). FLÁVIA ROMANO DE REZENDE - Julgamento: 26/08/2020 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. Relação de consumo. Contrato de promessa de compra e venda de imóveis. Loteamento residencial. Solidariedade das empresas responsáveis pelo empreendimento imobiliário, que integram, inclusive, o mesmo grupo econômico. Desistência do negócio pelo promissário comprador, motivada pela impossibilidade de arcar com o pagamento das prestações pactuadas. O Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por parte do comprador quando não for suportável o adimplemento contratual. Distrato que rende ao promissário comprador o direito de restituição das parcelas pagas, sendo razoável a retenção de percentual a título de indenização pela rescisão imotivada. Percentual de 20% fixado na sentença, que se mostra proporcional e razoável, não merecendo a majoração pretendida. Despesas de IPTU e taxas condominiais devidas até a data do ajuizamento da presente demanda. Impossibilidade de pagamento parcelado do valor da restituição. Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça. Indevida a imposição de pagamento de taxa de ocupação, por não haver prova da utilização do imóvel pelos autores. Correta a sentença em todos os seus termos e fundamentos. Majoração da verba honorária consoante artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (000160165.2019.8.19.0068 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS - Julgamento: 06/05/2020 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL)

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Apelação Cível 0188651-47.2019.8.19.0001 (L)

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APELAC¿A~O CI¿VEL. DIREITO IMOBILIÁRIO E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. PRETENSÃO DE RESILIÇÃO DO CONTRATO COM A DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS E REPARAÇÃO DE DANOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE DECLARA A RESCISÃO DO CONTRATO E CONDENA A RÉ A RESTITUIR 80% DO VALOR PAGO PELA AUTORA, CORRIGIDO MONETARIAMENTE A PARTIR DO DESEMBOLSO. CONDENAÇÃO DA AUTORA AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INSURGÊNCIA DA RÉ QUANTO AO PERCENTUAL DE RETENÇÃO E QUANTO AO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONFORMISMO DA AUTORA COM A CONDENAÇÃO NOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. O percentual de 20% de retenção fixado na sentença está em consonância com a jurisprudência firmada no STJ no sentido da possibilidade de retenção de 10% a 25% dos valores pagos, no caso de desistência imotivada pelo comprador, bem como que a correção monetária deve incidir a partir do desembolso. Reforma parcial da sentença para reconhecer a sucumbência recíproca. Recurso conhecidos para prover o recurso da autora e não prover o recurso da ré. (024318713.2016.8.19.0001 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO - Julgamento: 15/07/2020 - QUARTA CÂMARA CÍVEL)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. DISTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DIREITO DE RETENÇÃO. PERCENTUAL. MOMENTO DE INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Percentual possível entre 10% e 25%. Aplicação ao caso do percentual de 20% que está em acordo com o caso e com a mais recente jurisprudência, excluindo-se qualquer outro desconto do valor a ser restituído. Imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador. Retenção parcial. Súmula 543 do STJ. Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. Precedentes Jurisprudenciais. Não Incidência do § 11, artigo 85, do CPC. Provimento parcial ao recurso para anular a cláusula que prevê a retenção de impostos incidentes sobre o valor pago e declarar que os valores serão devolvidos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados da data de cada desembolso. (001098377.2015.8.19.0212 - APELAÇÃO , Des (a). NILZA BITAR - Julgamento: 06/09/2017 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR )

Nesse quadro, o percentual de devolução estabelecido na sentença deve ser mantido.

- Valor Pago a Título de Sinal – Arras:

A parte ré apelante também requer em seu apelo que o valor pago a título de arras seja excluído do valor a ser restituído.

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O instituto das arras representa um valor ou bem que um dos contratantes entrega ao outro com o fito de confirmar o negócio jurídico e servir de princípio de pagamento.

Acerca do tema, determina o art. 418 do CC/02:

“ Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”.

Nesta esteira, verifica-se que as arras podem ter caráter confirmatório do pacto, quando concedidas com o objetivo de confirmar a avença, ou penitencial, servindo como sanção ao inadimplente, mostrando-se lícita a sua retenção.

In casu, não merece prosperar o pedido de exclusão do valor pago a título de sinal no montante a ser restituído à autora, pois a quantia configura princípio de pagamento, seguido de prestações periódicas, compondo parte do preço do imóvel, assumindo caráter confirmatório.

A fim de corroborar este entendimento, destaca-se trecho da decisão, publicada em 07/08/2019, e referente ao REsp nº 1.648.602/DF com a posição do Min. Paulo de Tarso Sanserino: “As arras confirmatórias são caracterizadas pelo início do pagamento do preço ajustado. Por outro lado, as penitenciais servem como pena convencional se previsto o direito de arrependimento, destinadas a indenizar o outro contratante em caso de desistência do negócio jurídico (arts. 418, 419 e 420 do Código Civil). Devo destacar que há certa controvérsia, para não dizer certa incompreensão, quanto ao tratamento dado a cada uma das espécies de arras, notadamente quanto à sua devolução em dobro pela parte que as recebeu, quando der causa à inexecução do contrato. Em que pese a controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca das arras, perfilho ao entendimento de que uma vez firmado o contrato e iniciada sua execução, o valor vertido a título de arras, incorpora-se ao saldo devedor do imóvel, não cabendo sua devolução em dobro no caso de rescisão contratual, em razão da qual deve ser devolvida a quantia já paga pelo adquirente, no caso de rescisão por culpa das fornecedoras. (...) Desta forma, pago o sinal e iniciada a execução do contrato, é ele incorporado ao saldo devedor do imóvel, fazendo parte do preço do bem, sem que haja se falar em garantia do contrato. Desfeito o negócio, deve o preço já pago pelo bem ser devolvido ao comprador para que as partes contratantes retornem ao status quo ante, cabendo a devolução na forma simples. Isso porque as arras somente teriam efeitos indenizatórios, nos moldes do artigo 418 do Código Civil, caso houvesse arrependimento de uma das partes, o que não ocorreu, uma vez

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que a resolução do contrato se deve ao inadimplemento das requeridas que não

entregaram a unidade imobiliária prometida ao adquirente.”

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. RESOLUÇÃO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA POR PARTE DO PROMITENTE COMPRADOR QUANDO SE LHE AFIGURAR ECONOMICAMENTE INSUPORTÁVEL O ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE 20% DO PREÇO PAGO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL E EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS ADOTADOS PELO STJ E POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDAE DE RETENÇÃO DAS ARRAS. TERMO INICIAL DOS JUROS QUE VEM A SER A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO POR INEXISTENTE MORA ANTERIOR DA PROMITENTE VENDEDORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE SE CONHECE DE OFÍCIO. PRECEDENTE DO STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Resolução contratual é um direito subjetivo do consumidor, sendo admissível tal pretensão quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual, operando-se, portanto, por simples manifestação de vontade da parte que não tem mais interesse em dar continuidade ao vínculo contratual, não havendo que se falar em comprovação da mudança de situação econômica para justificar a rescisão do contrato . 2. Impossibilidade de retenção das arras por integrar o preço do bem negociado, devendo, portanto, serem contabilizadas na base de cálculo do valor a ser restituído . 3. Cláusula que prevê fórmula de cálculo do percentual de retenção em caso de rescisão que, no caso ora em apreciação, se mostra excessivamente onerosa ao consumidor, fazendo o mesmo jus à restituição de 80% do valor pago. Reparo neste ponto da sentença para adequação aos precedentes jurisprudenciais. 4. Como a rescisão contratual deu-se por iniciativa do promitente comprador, o termo inicial dos juros deve ser a data do trânsito em julgado, por inexistir mora anterior do vendedor. Matéria de ordem pública que se conhece de ofício. 5. Juros de mora de 1% ao mês devem incidir a partir do trânsito em julgado. Precedente do STJ. 6. Provimento parcial do recurso. (000406438.2016.8.19.0212 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). ALVARO HENRIQUE TEIXEIRA DE ALMEIDA - Julgamento: 19/02/2020 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL) (g.n)

APELAÇÃO CÍVEL. RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA ENTREGA DO BEM. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. 1. No caso concreto, a resolução dos contratos se deu por culpa exclusiva da parte ré, que deixou de cumprir a obrigação que lhe incumbia, de entregar os imóveis no prazo acordado. 2. Devolução integral da quantia paga pelos autores. Nos casos em que a resolução contratual se dá em virtude de culpa exclusiva da construtora/incorporadora, os valores pagos pelos promitentes compradores devem ser integralmente restituídos. Art. 475 do Código Civil. Enunciado sumular 98 TJRJ. 3. O montante pago pelos autores a título de sinal constitui parte do preço do imóvel. Arras confirmatórias. Devolução em dobro. Impossibilidade, haja vista que a rubrica constitui princípio de pagamento e, havendo continuidade na execução do contrato, tal montante resta incorporado ao preço, sendo que a devolução do valor por culpa da parte que recebeu o sinal deverá ocorrer por rescisão do contrato, com devolução das quantias pagas. Aplicação da jurisprudência do E. STJ, segundo uma interpretação a contrario sensu, ao pontuar a impossibilidade de retenção das arras

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Apelação Cível 0188651-47.2019.8.19.0001 (L)

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confirmatórias. 4. Dano moral não configurado. O atraso de cinco meses na entrega do imóvel não é capaz de, por si só, causar danos morais à parte autora. Julgados do STJ e TJRJ. 5. Considerando que a relação entre as partes é contratual, os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. 6. Reforma parcial da sentença. 7. DÁSE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA. 8. NEGASE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. (0026429-37.2016.8.19.0002 -APELAÇÃO, Des (a). SÉRGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 25/09/2019 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Portanto, deve ser mantido o valor do sinal pago pela autora na base de cálculo da quantia a ser restituído à autora (75% do valor pago).

- Da Aplicação dos Percentuais estabelecidos na Lei 13.786/18:

A ré apelante afirma que deve ser aplicado o percentual de retenção previsto na Lei 13.786/18, que veio a disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária. A referida lei estabelece percentuais de retenção pré-definidos em casos de rescisão imotivada, levando em consideração o percentual do valor pago do imóvel, bem como a forma e prazo do pagamento.

Todavia, não há que se falar em aplicação imediata dos percentuais previstos na referida lei, pois o contrato objeto da demanda foi assinado no ano de 2013, e a referida legis entrou em vigência apenas em 2018, sendo vedada a sua aplicação a contratos celebrados antes de sua vigência, diante a observância o ato jurídico perfeito previsto no artigo , inciso XXXVI, da CRFB/88, destacando-se, ainda, que a referida lei traz regramento mais prejudicial ao consumidor. Neste sentido, já decidiu o STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISPOSIÇÕES DA LEI 13.786/18. APLICAÇÃO AOS CONTRATOS SUPERVENIENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A falta de indicação do dispositivo legal supostamente violado pelo acórdão proferido pelo Tribunal de origem implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

2. As disposições da Lei 13.786/18 aplicam-se, tão somente, aos contratos celebrados após a sua vigência.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1814240/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

Outro não é o entendimento deste Tribunal de justiça em casos análogos:

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DOS PROMITENTES COMPRADORES. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. MANUTENÇÃO DO JULGADO. Preliminares: Rejeição da preliminar de ilegitimidade. Empresas apelantes que fazem parte do mesmo conglomerado e se uniram para o empreendimento. Afastamento que só se daria no caso de incorporadora que não fizesse parte do mesmo grupo econômico. Preliminar de impugnação a gratuidade de justiça. Indeferimento da gratuidade em sede recursal, com posterior recolhimento das custas pelos consumidores. Mérito: Aplicação da Lei nº 13.786/18. Impossibilidade. Norma promulgada em 2018 e contrato assinado em 2014, não podendo o diploma legal retroagir para fazer incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) almejado. Percentual de retenção fixado em sentença (25%) que não se mostra teratológico, sendo o limite máximo pelo entendimento do Tribunal Superior. Possibilidade de rescisão unilateral pelos promitentes compradores. Posição pacífica do STJ. Apelados que, em 12/09/2016, notificaram à apelante sua vontade de desfazer a avença, tendo recebido a negativa através de contranotificação. Demanda que foi proposta em 24/10/2016 e leilões que ocorreram em março de 2017, conforme auto de arrematação, ou seja, depois de a apelante ter ciência de que a questão já havia sido judicializada. Por tal motivo, também merece prosperar o pedido da recorrente de que sejam descontados os valores gastos com os leilões extrajudiciais, cotas e impostos. Não fosse isso, o procedimento de leilão extrajudicial previsto nas Leis nº 4.864/65 e 4.591/64, não se aplica às promessas de compra e venda de imóveis regidas pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor, por patente incompatibilidade dos institutos. O negócio jurídico em análise não é compra e venda com alienação fiduciária, pois nesta hipótese seria cabível o leilão extrajudicial, mas com base na Lei nº 9.514/97. Impossibilidade de restituição dos valores gastos com o procedimento extrajudicial. A Lei do Distrato, n. 13.786/18, que não pode ser utilizada neste caso, veio, justamente, preencher as lacunas referentes à questão. Os consumidores são promitentes compradores do imóvel objeto do contrato em análise e não proprietários. Afasta-se, portanto, a dedução de cotas condominiais e impostos eventualmente vencidos até a rescisão do contrato e despesas comprovadas com leilão do imóvel. Realização de leilão extrajudicial do imóvel objeto da lide que não afasta do consumidor o direito de perseguir a restituição de parte do valor pago, bem como a resolução contratual, uma vez que a retenção do importe por parte do promitente vendedor configuraria enriquecimento ilícito, vedado pelas leis pátrias. Jurisprudência. Comissão de corretagem prevista em contrato. Tema 938, do STJ. Correção fixada em sentença de maneira correta, incidindo a partir de cada desembolso. Termo inicial dos juros moratórios que deve ser a data do trânsito em julgado. Reforma da sentença também quanto a este ponto. Parcelas relativas ao seguro e à custa de rateio que fazem parte do valor total pago pelo imóvel. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS DOS CONSUMIDORES E DAS EMPRESAS PARA AFASTAR A DEDUÇÃO DE COTAS CONDOMINIAIS E IMPOSTOS EVENTUALMENTE VENCIDOS ATÉ A RESCISÃO DO CONTRATO E DESPESAS COMPROVADAS COM LEILÃO DO IMÓVEL E APLICAR JUROS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO. (0347301-03.2016.8.19.0001 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). NILZA BITAR - Julgamento: 22/01/2020 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL) (g.n)

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IRRETRATÁVEL E IRREVOGÁVEL. PRETENSÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL, DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO JURÍDICO E INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, DECLARANDO A RESCISÃO DO CONTRATO, BEM COMO PARA CONDENAR A RÉ À RESTITUIÇÃO DE 80% DOS VALORES PAGOS, COM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE RÉ, VISANDO À REFORMA INTEGRAL DO JULGADO. 1) Hipótese subsumida ao campo de incidência principiológico-normativo do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, vez que presentes os elementos da relação jurídica de consumo. 2) No caso concreto, os Autores pretendem a rescisão do contrato de compra e venda de unidade residencial, sob o argumento de que não possuem condições financeiras de arcar com o pagamento das prestações avençadas, sobretudo diante do divórcio do casal. 2.1) Em 09/04/2013, as partes celebraram uma promessa de compra e venda da unidade residencial 409, bloco 3, do empreendimento em construção denominado Wind Residencial, localizado na Estrada dos Bandeirantes, 7.700, Jacarepaguá, nesta cidade, sendo ajustado o valor de R$ 404.393,06 (fls. 23/52). Aduzem os Autores que pagaram o valor total de R$ 138.607,32, dentre sinal e demais parcelas vencidas ao longo da construção do imóvel, deixando de quitar a última prestação no valor de R$ 282.266,39, além de algumas das oito parcelas no valor de R$ 101,09. 3) A despeito de suas alegações, a parte Autora não produziu qualquer prova a corroborar a alegada impossibilidade de continuidade do pagamento das parcelas avençadas. 4) Ademais disso, nada há nos autos que comprove qualquer descumprimento contratual por parte da Ré, devendo o desfazimento contratual ser atribuído única e exclusivamente à parte Autora. A presente demanda se revela como desistência imotivada do negócio jurídico, pelo promitente comprador. 5) Com efeito, a promessa de compra e venda irretratável e irrevogável gera ao comprador o direito à adjudicação do imóvel. Por outro lado, por isonomia e equilíbrio contratual, deve garantir ao vendedor a impossibilidade de resilição unilateral do contrato pelo adquirente que não mais tem interesse econômico na ultimação da avença. 6) O presente caso é de resilição unilateral, isto é, o desfazimento do contrato por simples manifestação de vontade do contratante e não de rescisão. 7) O entendimento jurisprudencial, consolidado no verbete sumular nº 543 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é devida a retenção de parte dos valores quando a culpa pela frustração do negócio for imputável ao comprador é aplicável apenas aos casos de resolução do contrato, não de desistência. 8) In casu, não se pode impedir o promitente vendedor de cobrar seu crédito pelos meios legalmente legítimos (negativação do consumidor, execução etc.). Isso significaria imputar ao fornecedor todos os ônus da crise econômica que assola o país, entendimento contraproducente e juridicamente insustentável. Acolhimento, enquanto instrumento de assistência à atividade jurisdicional, das recomendações contidas no item 5 Pacto Global Para Aperfeiçoamento Das Relações Negociais Entre Incorporadores E Consumidores assinado por este Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que a irretratabilidade só pode ser superada mediante consenso entre as partes e preexistência de cláusula contratual autorizativa. Inocorrência de tais circunstâncias no caso concreto. 9) O percentual de 20% da importância paga, se afigura suficiente a reaver os impostos, as despesas descritas como de corretagem, publicidade e administração. 10) No caso, não houve culpa da apelante na rescisão do contrato. Fosse assim, a correção monetária deveria, sim, incidir a partir dos respectivos desembolsos, seguindo a orientação da súmula STJ nº 43 (Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo) todavia, no caso concreto, o ilícito contratual foi praticado pelos apelados, que desistiram dos negócios, razão pela qual imperativa a aplicação do critério da Lei 6.899/81 para incidência da correção monetária,

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Apelação Cível 0188651-47.2019.8.19.0001 (L)

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qual seja, a partir do ajuizamento da ação. 11) O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, no sentido de que os juros de mora sobre o valor a ser ressarcido, nesses casos, é a partir do trânsito em julgado, uma vez que não existe mora anterior. 12) Descabimento do pleito de parcelamento dos valores a serem restituídos, com base na Lei nº 13.786/18. Irretroatividade da lei nova . 13) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para determinar a restituição de 80% (oitenta por cento) de todo o valor pago pelos Autores, acrescidos de correção monetária e juros moratórios a partir do trânsito em julgado. (005528577.2017.8.19.0001 – APELAÇÃO, 1ª Ementa, Des (a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 29/04/2020 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL) (g.n)

Com efeito, não há que se falar em aplicação da Lei 13.768/18 seja para fins de se arbitrar o percentual, seja para a forma e prazo de restituição do valor pago pela promitente compradora desistente.

- Honorários Recursais .

Por fim, diante a improcedência deste recurso, devem ser majorados os honorários advocatícios diante da imposição do art. 85, § 11 do CPC/2015, fixando se em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

- Do Dispositivo:

Diante de todo o exposto, meu voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte ré, majorando-se os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo, no mais e por seus próprios fundamentos, a sentença recorrida.

Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.

Desembargadora CINTIA SANTARÉM CARDINALI

Relatora

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