jusbrasil.com.br
10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX-45.2012.8.19.0000 RJ XXXXX-45.2012.8.19.0000

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

SEGUNDA CAMARA CRIMINAL

Partes

IMPETRANTE: DR.NILSOMARO DE SOUZA RODRIGUES-D/P8363111, PACIENTE: JAQUELINE ALVES DE LIMA, Autoridade coatora: 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DUQUE DE CAXIAS

Publicação

Julgamento

Relator

DES. JOSE MUINOS PINEIRO FILHO

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-RJ_HC_00051824520128190000_263c3.pdf
Inteiro TeorTJ-RJ_HC_00051824520128190000_d34a9.pdf
Inteiro TeorTJ-RJ_HC_00051824520128190000_6fa0d.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Ementa

EMENTA AÇÃO CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. DIAGNÓSTICO DE ANENCEFALIA FETAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO IMPETRADO, AO ARGUMENTO DE FALTA DE AMPARO LEGAL. CABIMENTO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE CABIMENTO DE HABEAS CORPUS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO CABIMENTO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. ANTEPROJETO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RESTRIÇÃO DE LEGE FERENDA. INTERPRETAÇÃO AMPLA DO CABIMENTO DO WRIT PARA SALVAGUARDAR GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA NORMA INCRIMINADORA. RISCO À LIBERDADE AMBULATORIAL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. APONTADA ILEGALIDADE DIANTE DA DECISÃO FUNDAMENTADA DE FORMA INSUFICIENTE. PÓS-POSITIVISMO. APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS, COMO DECORRÊNCIA DA REGRA INSCULPIDA NO ARTIGO 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO (DECRETO-LEI Nº 4657/42) E DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE APRECIAÇÃO DA PRETENSÃO DA REQUERENTE PELO PODER JUDICIÁRIO (ART. , XXXV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO (PREÂMBULO, ARTIGOS 1º, INCISO III; 3º, INCISO I; 5º, CAPUT E INCISOS III E VI; 6º; 196; 226, § 7º). LIMINAR PARCIALMENTE REFERENDADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF Nº 54 DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS PROCESSOS SOBRE O TEMA. ARTIGO , § 3º DA LEI Nº 9882/99. URGÊNCIA NAS DECISÕES ENVOLVENDO AUTORIZAÇÕES JUDICIAIS PARA INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÕES DE FETOS ANENCÉFALOS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO. BREVE RESUMO DA ADPF Nº 54/94. CONSIDERAÇÕES TÉCNICO-CIENTÍFICAS SOBRE ANENCEFALIA. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 128 DO CÓDIGO DE PENAL, PROPOSTA E JÁ APROVADA PELA COMISSÃO DE JURISTAS INSTITUÍDA PELO SENADO FEDERAL PARA ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO PENAL. DENIFIÇÃO MÉDICA DE ANENCEFALIA. REFERÊNCIAS HISTÓRICAS SOBRE O ABORTO. ABORTO NO DIREITO COMPARADO. PROJETOS DE LEI NO BRASIL. DECISÕES JUDICIAIS SOBRE O TEMA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIVERSIDADE DE FUNDAMENTOS PARA CONCESSÃO DO WRIT. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EQUIPARAÇÃO DA ANENCEFALIA AO CONCEITO DE MORTE ENCEFÁLICA PARA FINS DE TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS (LEI Nº 9434/97). DIVERGÊNCIA DA LITERATURA MÉDICA A RESPEITO DO TEMA, EM RAZÃO DO FUNCIONAMENTO DO TRONCO CEREBRAL DO FETO ANENCÉFALO. INCOMPATIBILIDADE COM O CONCEITO DE VIDA ADOTADO PELO DIREITO CIVIL. INSUFICIÊNCIA DO FUNDAMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. LIÇÕES DA DOUTRINA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. ARTIGO 128 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. CONGRUÊNCIA DO SISTEMA JURÍDICO. ABORTO TERAPÊUTICO E ABORTO SENTIMENTAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA, PSÍQUICA, MORAL E SOCIAL DA GESTANTE QUE DEVE SER ESTENDIDA À HIPÓTESE DE ANENCEFALIA, PORQUE INVIÁVEL A VIDA EXTRAUTERINA. EXCULPANTES PENAIS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. PROIBIÇÃO DE SUBMISSÃO A TORTURA, TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. Cuida a hipótese de habeas corpus preventivo impetrado pelo Defensor Público Nilsomaro de Souza Rodrigues, em favor de Jaqueline Alves de Lima, sustentando, em resumo, que a paciente está sendo submetida a constrangimento ilegal por parte do juízo impetrado 4ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias que, ao apreciar pedido de autorização de interrupção de gravidez em decorrência de anencefalia, devidamente instruído com laudos médicos atestando a malformação incompatível com a vida extrauterina, entendeu por julgar extinto o processo, por ausência de amparo legal à pretensão da paciente.
2. A hipótese dos autos versa sobre a polêmica que envolve a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia, objeto da ADPF nº 54, em trâmite no Supremo Tribunal Federal desde 2004, na qual foi deferida a liminar pelo relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, posteriormente cassada, em parte, pelo Pleno daquela Corte, mantendo-se tão somente a suspensão dos processos em curso a respeito do tema.
3. De início, deve-se enfrentar a questão relativa ao cabimento da presente ação constitucional, destacada pelo próprio impetrante, que se mostra relevante, diante do dissenso jurisprudencial acerca do meio processual cabível para buscar-se a autorização para interrupção da gestação em casos de fetos anencéfalos.
4. Após analisar julgados oriundos de diferentes Tribunais de Justiça do país, colhidos por amostragem, verifica-se que os pleitos têm sido veiculados através dos mais diversos meios. Em primeira instância, ajuízam-se alvarás judiciais tanto nos juízos cíveis como nos juízos criminais e, contra as decisões que lhes negam a autorização pretendida, insurgem-se os requerentes interpondo recursos ou ajuizando ações constitucionais ora apelações cíveis, ora criminais, ora mandados de segurança, ora habeas corpus cíveis, ora habeas corpus criminais.
5. Recente decisão monocrática sobre o tema, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello, veiculada no último informativo de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, muito bem enfrenta a questão e menciona farta doutrina e diversos precedentes daquela Corte, sobre a finalidade do habeas corpus. Entretanto, com todas as vênias ao entendimento do eminente Ministro Celso de Mello no recente julgado mencionado, divirjo da visão restritiva ali esposada, por compreender cabível o manejo da presente ação constitucional, ainda quando não haja imediata ou mediata restrição à liberdade física do paciente, muito embora possa ser admitido ou considerado que na hipótese de uma mulher grávida pedir autorização judicial para abortar é porque, ao menos em tese, teme ser presa por suposta prática criminosa.
6. Merece registro, também, o fato de que no Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, consagra-se a mesma visão restritiva acerca do cabimento do habeas corpus, como se infere do item VI da Exposição de Motivos. No mesmo sentido, está a proposta de redação dos artigos 635 e 636 do Anteprojeto, já aprovado pelo Senado. Com todo o respeito que se deve à Comissão de eméritos Juristas responsáveis pela elaboração do citado anteprojeto, trata-se de lege ferenda, porquanto não há ainda, a aprovação por ambas as casas legislativas.
7. Assim, diante da ordem constitucional e legal vigente, o Habeas Corpus, ação constitucional que é, deve ser admitido contra qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado, não só à constrição de liberdade ambulatorial, mas também àquele que ponha em risco as garantias constitucionais, ou ao menos algumas delas. A ampliação do alcance da ação constitucional prevista no artigo , LXVIII da Constituição Federal decorre de uma hermenêutica constitucional atenta à supremacia dos princípios constitucionais e à mudança de prisma promovida pela Constituição de 1988, que erigiu o indivíduo à posição de centro do sistema.
8. No caso dos presentes autos, está patente a ameaça à liberdade física da paciente, pois o juízo impetrado negou-lhe, em verdade, a pretendida declaração de afastamento da norma incriminadora do artigo 124 do Código Penal, já tendo, inclusive, externado seu entendimento sobre a tipicidade, em sede penal, da conduta. De se ver, pois, que a insuficiente fundamentação da decisão impugnada, uma vez que baseada em estrita interpretação literal da regra penal que afasta a sanção para alguns outros é exatamente o que lhe empresta mácula e caracteriza o alegado constrangimento ilegal, notadamente quanto à dignidade humana da paciente.
9. Por imperativo constitucional artigo , XXXV da Constituição do Brasil e também por imperativo legal artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, não pode o Magistrado, afirmando a inexistência de regra escrita, furtar-se a prestar jurisdição. Tal conduta não está em conformidade com o pós-positivismo jurídico, segundo o qual existe possibilidade, até mesmo, de afastar regra escrita para aplicar normas fundadas em princípios de direito, em busca da realização da justiça no caso concreto.
10. De outro giro, impõe-se realizar a interpretação das normas e institutos jurídicos penais conforme a atual ordem constitucional, que não vigia à época da elaboração do Código Penal de 1940 e, tampouco, quando de sua reforma parcial (somente da Parte Geral), ocorrida em 1984. 11. Conclui-se, destarte, pelo cabimento da ação constitucional como via processual adequada à pretensão do impetrante, face a gama de garantias constitucionais envolvidas, inclusive, a possibilidade de restrição ao direito ambulatorial, como já afirmado. Registre-se, ademais, que, pelo Princípio da Instrumentalidade das Formas e considerada a relevância da questão de direito material, não se mostra razoável, ainda que não fosse exatamente técnica e adequada a eleição da ação constitucional para a tutela dos direitos da paciente, excluir-se a apreciação do mérito. 12. Outra questão prévia que merece registro é a liminar deferida e parcialmente referendada pelo Pleno do STF para a suspensão de processos em curso que versassem sobre a matéria objeto da argüição. 13. A liminar concedida na ADPF nº 54 foi parcialmente ratificada/referendada, tão só para manter a suspensão dos processos em curso a respeito do tema, como já destacado anteriormente. Contudo, desde a cassação da liminar quanto à autorização para a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia, foram proferidas inúmeras decisões em diversos tribunais do país, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, autorizando a interrupção da gravidez em tais casos. É apenas aparente o descumprimento da decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, o que se explica pela urgência das decisões envolvendo autorizações judiciais para interrupção de gestações de fetos anencéfalos e, ainda, pelos princípios da razoabilidade e da efetividade da jurisdição. Observe-se que até mesmo o Superior Tribunal de Justiça, sensível às peculiaridades do caso, após a suspensão da liminar determinada pelo Supremo Tribunal Federal, proferiu decisões em pleitos de interrupção de gestação de feto anencéfalo. 14. Não seria razoável que durante os quase oito anos em que tramita a ADPF, fosse negada jurisdição a quem buscasse o Judiciário para ver garantido o direito de interromper a gestação. Em última análise, todos os pedidos restariam prejudicados, diante do exíguo tempo em que a gestação alcança seu termo e, assim, a referida suspensão determinada pelo Supremo Tribunal Federal estaria a malferir o princípio da efetividade da jurisdição, pois inúteis seriam todos as ações ajuizadas durante esse lapso temporal, porque inevitavelmente perderiam o objeto. 15. Considerando-se que a questão aqui posta é também objeto de processo objetivo em trâmite no Supremo Tribunal Federal, necessário se mostra um breve resumo do que se alega na ADPF nº 54/94, como fundamento a que se permita a antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de anencefalia. O pedido formulado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde dirige-se à interpretação conforme a Constituição de dispositivos do Código Penal, pronunciando a inconstitucionalidade de sua incidência, para reconhecer-se à gestante portadora de feto anencefálico o direito subjetivo de submeter-se ao procedimento médico adequado. Em sessão plenária realizada em 20 de outubro de 2004, o Supremo Tribunal Federal, por maioria referendou a primeira parte da liminar concedida, quanto ao sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, vencido o Ministro Cézar Peluso. Na segunda parte, também por maioria, foi revogada a liminar deferida, por sete votos a quatro, ficando vencidos os Ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres de Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. 16. A questão sobre a possibilidade de antecipação terapêutica do parto do feto anencéfalo que, segundo a Professora Dra. Lenise Garcia (Doutora em Microbiologia pela UNIFESP e Professora do Departamento de Biologia Celular da UNB), trata-se de aborto propriamente dito, constituindo-se a terminologia empregada na petição inicial da ADPF nº 54/2004, num eufemismo está sendo submetida à apreciação por esta Corte, coincidentemente, em momento em que o Código Penal está sendo objeto de discussão e propostas de reforma, por intermédio de uma Comissão de Juristas instituída pelo Senado Federal para elaboração de um Anteprojeto do Código Penal. 17. Insta consignar que a redação proposta e já aprovada pela Comissão, a ser submetida ao Senado Federal para o artigo 128 do Código Penal aduziu às excludentes de ilicitude (risco de vida para a gestante e gravidez resultante de estupro), outras, dentre as quais, a anencefalia e as malformações graves incompatíveis com a vida extrauterina. 18. Sob o ponto de vista médico, em linhas gerais, a anencefalia é uma malformação grave, decorrente de uma falha no fechamento do tubo neural. Esta falha resulta na ausência de calota craniana estrutura óssea da cabeça que recobre o cérebro e por este motivo, a formação do encéfalo fica prejudicada, porque este resta desprotegido e exposto ao líquido amniótico que, em contato direto e exercendo pressão sobre a estrutura, a corrói e anula as funções dos dois hemisférios cerebrais. Quando chega a nascer, pouco lembra a aparência de um ser humano, apenas com traços humanóides. Não tem rosto, possui aparência de uma rã, com ausência de calota craniana e protusão dos olhos. Essa é a regra e, como tal e por tal, admite exceção. 19. A literatura médica considera a malformação tão grave que qualifica a anencefalia como monstruosidade caracterizada pela ausência de cérebro e da medula . 20. Historicamente, deve-se fazer referência à filosofia grega, à doutrina judaico-cristã e ao Direito Romano. As práticas abortivas eram condenadas, segundo o juramento de Hipócrates. Eram contrários ao aborto filósofos como Sólon e Licurgo, ao passo que Platão e Aristóteles o admitiam, enquanto não existisse alma no produto da concepção. Tal como São Tomás de Aquino, Santo Agostinho não considerava homicídio o aborto no início da gestação. Esse posicionamento foi adotado pela Igreja, no Concílio de Viena, em 1312. De acordo com o principal historiador da doutrina da Igreja sobre o aborto, John Connery, S.J., a primeira coletânea de direito canônico, que vigeu durante muito tempo, entendia que o aborto só era criminoso depois de o feto já estar formado, ou seja, mais ou menos no final do 1º trimestre de gestação. No período Renascentista, durante o papado de Sisto V, a punição do aborto passou a ser mais severa. No século seguinte, o papa Inocêncio XI entendeu por condenar as proposições que desculpavam o aborto antes do momento da fixação da animação espiritual do feto, segundo alguns autores. 21. Na história moderna, após a Revolução Francesa, já sob a influência do Iluminismo e do Humanismo, observa-se que diversos países partiram da proibição para a autorização do aborto, dentre os quais se destacam: Estados Unidos, Canadá, Portugal, Alemanha, França e Espanha. No caso específico da Espanha, curiosa se afigura a declaração de inconstitucionalidade de uma lei que autorizava o aborto, mas não porque o autorizava e, sim, porque deixava de condicioná-lo à apresentação prévia de laudos médicos. 22. Na Polônia, há referências de que o caminho foi inverso. O aborto era livre durante o regime comunista, até 1993. Depois, passou a ser proibido em regra, sendo permitido apenas em caso de estupro, incesto, risco de morte ou saúde física da mulher ou risco de malformação do feto. Trata-se de um movimento excepcional à tendência mundial, que inclusive se intensifica, com a tentativa de proibição total do aborto. Em 31 de agosto de 2011, em duas votações separadas, a Câmara Baixa do Parlamento da Polônia decidiu não mudar a lei do país a respeito do aborto. Com 78 (setenta e oito) deputados ausentes na câmara e 5 (cinco) abstenções, houve 186 (cento e oitenta e seis) votos a favor e 191 (cento e noventa e um) contra um histórico projeto de lei para proibir completamente o aborto na Polônia. 23. No Brasil, a matéria não é nova. Diversos são os projetos de lei que há muito pretendem introduzir legislação autorizando o aborto em casos de malformações graves, como a anencefalia. Mais recentemente o Projeto de Lei do Senado nº 50/2011, de autoria do Senador Mozarildo Cavalcanti, propôs a inserção do inciso III ao artigo 128 do Código Penal, contemplando a hipótese de aborto de fetos anencéfalos. No último dia 02/03/2012, o processo foi encaminhado à Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, estando a matéria com a Relatoria (Senador Ciro Miranda). 24. Assim, sendo ainda inexistente legislação específica sobre o tema, ao Judiciário é dada a árdua tarefa de decidir a questão, socorrendo-se da análise dos julgados até agora produzidos nos diversos tribunais do país. A primeira autorização para antecipação de parto em caso de anomalias fetais de que se tem notícia teria sido concedida no Estado de Rondônia, na Comarca de Ariquemes, em 1989. Dois anos mais tarde, na Comarca de Rio Verde, no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, o juiz Jurandir Rodrigues Brito autorizou a realização de aborto em caso de anomalia fetal incompatível com a vida extrauterina em gestação de 26 semanas, fazendo menção à decisão anterior, concedida na primeira instância no Tribunal de Justiça de Rondônia. Outra decisão monocrática de destaque, referida em diversos estudos sobre o tema, como sendo a primeira decisão que autorizou a antecipação terapêutica do parto, foi aquela proferida em 1992, na cidade de Londrina, Paraná, pelo então Juiz de Direito, hoje Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Miguel Kfouri Neto, que autorizou a interrupção da gravidez, na 20ª semana, de feto com anencefalia. 25. A jurisprudência nos Tribunais Superiores é escassa, pois os casos que lá chegaram restaram, em sua maioria, prejudicados, pela perda de objeto. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus nº 32.159-RJ (2003/0219840-5), sob a relatoria da Ministra Laurita Vaz, acabou por conceder a ordem em favor do nascituro, então paciente, e obstar a realização da antecipação terapêutica do parto, concedida por esta Corte. O processo de origem desta Colenda 2ª Câmara Criminal (Apelação Criminal nº 5.208/03), da Comarca de Teresópolis, teve liminar satisfativa concedida pela Des. Gizelda Leitão, que foi objeto de agravo regimental, em razão do qual o Des. Murta Ribeiro, então Presidente deste Órgão Julgador, cassou a decisão. Posteriormente, no julgamento do agravo e da apelação, por maioria, restabeleceu-se a decisão da Relatora. Em razão deste mesmo feito, a questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal e, embora o writ já tivesse perdido o objeto, alguns Ministros esboçaram suas opiniões favoráveis à interrupção da gravidez. 26. A análise de precedentes selecionados neste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no período compreendido entre 2003 e 2011, demonstra que em 8 (oito) casos de interrupção de gestação, 7 (sete), foram atendidos pela Defensoria Pública. Foram 3 (três) os casos de anencefalia julgados por esta Corte: na 2ª Câmara Criminal, em que foi concedida liminar satisfativa, ratificada por maioria; na 5ª Câmara Criminal, em que se concedeu a ordem à unanimidade; e na 8ª Câmara Criminal, igualmente concedida a ordem, à unanimidade. 27. Já a jurisprudência coletada, por amostragem, de Tribunais de Justiça das diversas regiões do país, demonstram que foram autorizadas interrupções de gestação em casos de anencefalia nos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, de Minas Gerais, do Paraná, de Santa Catarina, do Rio Grande do Sul, de Pernambuco, de Goiás e do Acre. 28. A controvérsia que se põe sobre o tema é, justamente, o fato de que alguns desses fetos anencéfalos, apesar do diagnóstico da grave malformação que os acomete, após o parto, chegam a sobreviver por algumas horas ou dias. Daí porque alguns movimentos contrários ao aborto passaram a impetrar habeas corpus em favor dos fetos, sustentando a viabilidade da vida, ainda que por pouco tempo. O caso de maior repercussão foi o da menina Marcela de Jesus, que chegou a sobreviver por um ano e oito meses. Contudo, após a análise dos exames, concluiu-se que Marcela não era portadora de anencefalia clássica, porque possuía o mesencéfalo o que explica a sua sobrevida um pouco maior, apesar das inúmeras privações que experimentou (não enxergava, não andava, não interagia, não falava, não deglutia, respirava com dificuldade). Assim, este caso excepcional não pode ser utilizado como parâmetro para se decidir sobre a conveniência da antecipação terapêutica do parto. Registre-se, também, que 50% (cinquenta por cento) dos embriões com a malformação não chegam a nascer e, dos que nascem, aqueles cuja sobrevida supera algumas horas representa um número diminuto dos casos. 29. Estudos revelaram que, no Brasil, nascem 3 (três) milhões de anencéfalos por ano, ou seja, 8 (oito) por dia, ou uma criança a cada 3 (três) horas. 30. Malgrado não haja consenso sobre as causas dessa grave malformação, no Brasil, há posicionamento expressivo no sentido de que é a hipossuficiência de ácido fólico o fator de maior relevância para a sua incidência. Inafastável, assim, a conclusão de que o problema que ora se põe em análise, trata-se, antes, de um problema de saúde pública, não apenas de um problema jurídico. E isto, não só por sua origem fatores nutricionais inadequados que geram carência de ácido fólico em mulheres na idade fértil mas também, pela ineficiência do sistema de saúde pública, que não oferece à população, políticas públicas que visem à redução do risco de doenças (artigo 196 da Constituição do Brasil) e, ainda, pela inoperância do Estado quanto a seu dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício do direito ao planejamento familiar, atendendo-se aos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (artigo 226, § 7º da Carta Magna). 31. O Estado Brasileiro, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, exatamente como disposto no Preâmbulo da Constituição, não pode se acovardar e, mais uma vez, se omitir diante de tal realidade. 32. Não se mostra suficiente, para a solução do caso concreto embora fosse da atribuição do Poder Legislativo a elaboração de norma específica sobre o tema a legislação vigente. Lamentável, ainda, a pífia atuação do Poder Executivo, quanto à implementação de políticas públicas voltadas a garantir o direito à saúde e ao planejamento familiar, que poderiam contribuir sobremaneira para a redução das estatísticas dos casos de anencefalia. Destarte, cabe ao Poder Judiciário analisar o pleito decorrente da insuficiente atuação dos demais poderes estatais, realizando a função de Estado garantidor dos direitos assegurados pela Constituição aos cidadãos. 33. A latteri de todas as discussões filosóficas, morais e religiosas, a decisão no caso em tela, deve considerar apenas aspectos médicos-científicos e jurídicos. De fato, especialmente quanto às convicções religiosas, com todo o respeito que se deve à liberdade de culto e de crença, consagradas pela Constituição Brasileira, não se pode olvidar que o Estado é laico e que tem como postulado normativo e princípio da República, a dignidade humana. Assim, não é possível, sob fundamentos exclusivamente religiosos, sobrepujar a integridade física, moral e psíquica da mulher, impondo-lhe levar a termo a gestação de um feto que é algo que jamais será alguém , na precisa definição do Ministro Ayres de Britto, quando de sua manifestação na sessão do Supremo Tribunal Federal, que acabou por cassar a liminar na ADPF nº 54, sob pena de grave violação de princípios constitucionais supremos. 34. Vários são os fundamentos para a concessão da ordem, todos versando sobre elementos do crime tipicidade e ilicitude, bem como a culpabilidade, para alguns pressuposto da pena. 35. A primeira tese que merece referência, e sustentada na impetração sem embargo de não se afigurar suficiente para fundamentar, por si só, a procedência da ação constitucional é aquela que versa sobre a atipicidade da conduta de interrupção da gestação de feto anencéfalo. Funda-se tal entendimento, no conceito de vida extraído a contrario sensu do disposto no artigo da Lei nº 9434/97, e da equiparação da anencefalia à morte encefálica. 36. Em que pese o brilhantismo do raciocínio lógico dos eméritos juristas, utilizando-se de conceito jurídico de morte extraído da Lei de Transplante de Órgãos, não se pode olvidar que, no Direito Civil, considera-se que: (.) nascido é o feto separado do corpo da mãe (natural ou artificialmente). Comprova-se o nascimento com vida através da presença de ar nos pulmões, pela respiração, por meio de um procedimento médico denominado docimasia hidrostática de Galeno ou docimasia pulmonar. Ou seja, é a presença do ar atmosférico nos pulmões quem determina o início da personalidade. Assim, respirou, nasceu com vida . 37. Observe-se que, em que pese ser indubitável a inviabilidade de vida extrauterina do feto portador de anencefalia, à luz dos conceitos do Direito Civil, é de se concluir que a existência daquele ser, por mais breve que seja, traz inegáveis conseqüências jurídicas. Ora, se o que se busca é, justamente, harmonia no sistema jurídico e se o que nos indigna é, exatamente, a imprecisão de conceitos que põe em risco a integridade dos direitos e garantias fundamentais, não é possível, então, acolher-se a tese de atipicidade da conduta, fundada num critério que parece equivocado, até mesmo sob o ponto de vista médico, ao estabelecer que a anencefalia equipara-se à morte encefálica e que, por isso, não haveria vida a ser tutelada. Os bebês anencéfalos, embora não sejam dotados de hemisférios cerebrais e calota craniana, têm tronco cerebral funcionando, ainda que precariamente. Essa estrutura é responsável por funções importantes do organismo humano, tais como respiração e ritmo dos batimentos cardíacos. Assim, persiste a dúvida: porque o anencéfalo não possui a maior parte do encéfalo pode ser equiparado ao indivíduo com morte encefálica, ou porque respira, é considerado vivo? Portanto, ousando divergir daqueles que advogam a tese da atipicidade da conduta, com todas as vênias, considero-a insuficiente, ou, ao menos, duvidosa para afirmação de um juízo com extremada consequência. Diante da controvérsia e da dificuldade de acomodação entre tais conceitos, recomendável a adoção dos outros dois argumentos para a concessão da ordem. 38. Passemos, então, às considerações relativas à ilicitude. O sistema jurídico vigente consagra duas causas em que a interrupção da gravidez é autorizada por lei quando há risco de vida para a gestante (aborto terapêutico) e quando a gravidez resulta de estupro (aborto sentimental, humanitário). Observe-se que, em ambos os casos, na ponderação de interesses entre o direito à vida do feto e o direito à integridade física e psíquica da gestante, este prevaleceu sobre aquele, revelando-se, assim, a tendência adotada pelo legislador. Por conseguinte, além da filtragem constitucional que se impõe, com a observância do Princípio da Dignidade Humana, a congruência que há de haver no sistema jurídico é argumento favorável à autorização pleiteada. Se é permitido sacrificar a vida de um feto, até mesmo saudável já que a lei sequer perquire a respeito de sua viabilidade em favor do bem-estar físico e psíquico da mãe, não haveria qualquer motivo para que se lhe negasse a autorização para a interrupção da gestação, se o feto não tem possibilidade de sobreviver fora do útero e se a gestante, por este motivo, está sendo submetida a intenso sofrimento. 39. Destaque-se, também, que a impetração, embora não instruída com laudo médico que ateste específico risco de vida para a gestante, alega a sua existência. De fato, há referências na literatura médica sobre as sérias complicações para a saúde da gestante. Todo parto de fetos portadores de malformações é 22% (vinte e dois por cento) mais complicado que o de fetos normais, sendo que o trabalho de parto dura cerca de 14 a 18 horas, enquanto em gestações normais dura apenas de 6 a 8 horas. 40. A norma penal que exclui a ilicitude da conduta, prevista no artigo 128 do Código Penal, resulta de legislação elaborada na década de 40. Àquela altura, a tecnologia empregada na ciência médica não dispunha do aparato que hoje viabiliza o diagnóstico preciso de casos de anencefalia. Ressalte-se que, no Brasil, a utilização da ultrassonografia como exame de imagem para o acompanhamento da gestação iniciou-se na década de 70, vindo a se popularizar, somente, na década seguinte. Não era, portanto, previsível, quando da elaboração da legislação penal, que o avanço tecnológico possibilitasse a previsão de casos de gestação de um feto, cuja vida extrauterina não seria viável. Diante de tais dados, deve-se contextualizar historicamente a lição de Nelson Hungria em seus comentários ao artigo 128 do Código Penal, pois elaborados no pós-guerra, ainda sob a atmosfera de repugnância às atrocidades cometidas e inspiradas nos ideais nazistas de superioridade da raça ariana e eugenia e, ainda, em época em que não havia o aparato tecnológico que permitia prova irrefutável da grave malformação do feto. O mesmo contexto se verificava quando, no início da década de 60, grande penalista brasileiro foi chamado a elaborar anteprojeto de um novo Código Penal. 41. Na ausência de regra escrita específica sobre o tema, o intérprete, socorrendo-se da norma do artigo 4º da Lei de introdução às normas de direito brasileiro e considerando que a omissão do legislador foi involuntária pois não dispunha de meios para prever que o avanço tecnológico revelaria situação que, hoje, não pode permanecer sem regulamentação deve lançar mão da analogia in bonam partem, para suprir a lacuna da lei e adunar ao artigo 128 do Código Penal, a interrupção de gestação de feto anencéfalo como causa supralegal de exclusão de ilicitude. Sobre a analogia in bonam partem aplicada ao artigo 128 do Código Penal, para estender-lhe o âmbito de incidência, muito oportuna se fez a menção, pelo douto procurador de justiça em seu parecer, dos casos de gravidez resultante de atentado violento ao pudor que, sem grandes discussões, sempre se admitiu como causa de exclusão de ilicitude, embora não estivesse elencada no artigo 128 do Código Penal. Assim, não há óbice a que se aplique também a analogia in bonam partem para solucionar-se a questão aqui posta. 42. Quanto ao elemento culpabilidade, conclui-se pela inexistência do crime de aborto, pela inexigibilidade de conduta diversa. A disposição constitucional do artigo 5º, inciso III assevera que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante. 43. Diante de tudo quanto já se expôs acerca do Princípio da Dignidade Humana, da ineficiência estatal na garantia do direito à saúde, das questões científicas e médicas que envolvem a gestação de um feto anencéfalo, outra não pode ser a conclusão de que o intenso sofrimento que moveu a paciente na busca da tutela jurisdicional, para a interrupção da gestação é uma situação que se pode equiparar à tortura, tratamento desumano e degradante. Aliás, foi nessa direção que se pautou a ADPF aforada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde e subscrita pelo advogado Luís Roberto Barroso, uma das maiores e respeitadas referências do constitucionalismo brasileiro. 44. O caminho na 2
Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115103573/habeas-corpus-hc-51824520128190000-rj-0005182-4520128190000

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 4 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AG.REG. NOS EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS: ED-AgR HC XXXXX MG - MINAS GERAIS XXXXX-05.2018.1.00.0000

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF: XXXXX-57.2016.8.07.0008 DF XXXXX-57.2016.8.07.0008

Mandado de Segurança com Pedido de Liminar

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS 2013/XXXXX-6

Tribunal de Justiça do Mato Grosso
Jurisprudênciahá 7 anos

Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT - Revisão Criminal: RVCR XXXXX-43.2015.8.11.0000 48982/2015