Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA: APL XXXXX-73.2011.8.19.0002 RIO DE JANEIRO NITEROI 5 VARA CIVEL - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça

12ª Câmara Cível

Apelação Cível nº XXXXX-73.2011.8.19.0002

Apelante 1: ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Apelante 2: MUNICIPIO DE NITEROI

Apelado 1: OS MESMOS

Apelado 2: GILSON SIQUEIRA CABRAL

Relator: Desembargador CHERUBIN SCHWARTZ

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALUGUEL SOCIAL. MUNICÍPIO DE NITERÓI E ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA E FALTA DE INTERESSE. QUESTÃO QUE SE CONFUDE COM O MÉRITO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA. SÚMULA Nº 241 DO TJRJ. ACESSO À JUSTIÇA.INCLUSÃO NO PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA SOCIALQUE SE IMPÕE. Inconformismo dos Réus. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Estado que deve ser afastada. Artigo 8º do Decreto Estadual nº 42.406/2010. Direito constitucional à moradia. Não pode a Administração se exonerar do cumprimento de suas obrigações, sob a alegação de escassez de recursos públicos. Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento a reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição. Devem ser rejeitadas a impossibilidade de controle do ato administrativo pelo Judiciário, bem como não vigora a alegação de reserva do possível. Política pública estabelecida em lei. Responsabilidade solidária dos entes políticos. Direito à moradia é direito social, nos termos do artigo 6º, da CRFB/88. Norma programática. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO E PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO ESTADO, NA FORMA DO ARTIGO 932,IV e V, A, DO CPC.

Cuida-se de ação condenatória ajuizada Gilson Siqueira Cabral em face do Estado do Rio de Janeiro e do Município de Niterói, narrando, em síntese, que residia com sua família há mais de vinte anos em imóvel localizado na Travessa Alice, Ladeira São Miguel, nº 700, Viçoso Jardim, nesta Cidade, o qual foi atingido pelas chuvas de abril de 2010, sendo destruído, com interdição do local.

A parte Autora afirma que realizou cadastro junto à Municipalidade para recebimento do aluguel social, o que não ocorreu, sendo certo que não possui outro imóvel para residir e que está morando em casa de parentes.

Assim, requer a antecipação dos efeitos da tutela para inclusão do Autor e de sua família em programas habitacionais existentes junto ao Estado e/ou Município de Niterói, compelindo estes

o pagamento de "auxílio-moradia", no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), enquanto não efetivado o direito à moradia, com confirmação ao final; o realocamento do Autor e de sua família em Unidade Habitacional digna bem como a condenação dos Réus ao pagamento do aluguel social de forma retroativa.

Sentença às fls. 495/501, julgou parcialmente procedente o pedido, julgando extinto o feito nos termos do disposto no art. 269, I do Código de Processo Civil, para tornar definitiva a

decisão concessiva de antecipação dos efeitos da tutela, condenando os Réus, solidariamente, ao pagamento do valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), a título de "aluguel social", a contar da inscrição da parte Autora no programa respectivo e a incidir por 12 (doze) meses, prorrogáveis por mais 12 (doze) meses, ou até o reassentamento da família, o que ocorrer primeiro. Julgou improcedente o pedido de realocamento. Considerando a sucumbência recíproca, os honorários serão compensados e as custas processuais rateadas, observando-se a gratuidade deferida à parte Autora e a isenção prevista aos Réus, não sendo hipótese de reembolso (art. 17, IX da Lei Estadual nº 3.350/1999). Condenou os Réus, contudo, no pagamento da taxa judiciária proporcional.

Recurso de apelação do Estado do Rio de Janeiro às fls. 527/536 sustentando não ser parte legítima a responder pelos danos decorrentes de ocupações irregulares em área de risco, que competiria

o Município. Afirma ser a construção ilegal, defendendo a violação ao princípio da reserva do possível. Pugna pelo não pagamento retroativo do benefício, uma vez que o autor residiu em casas de parentes. Por fim, também objetiva a exclusão do pagamento da taxa judiciária.

Recurso de apelação do Município de Niterói às fls. 538/585 em que argumenta que o autor já recebe o benefício do Estado

do Rio de Janeiro, e que a sentença não observou o cumprimento dos requisitos da Lei Municipal Nº 2.425/07. Sustenta que afastar a aplicação da referida lei somente seria possível se fosse apontada sua inconstitucionalidade, a teor do disposto na súmula vinculante Nº 10. Defende a violação aos princípios da legalidade, da separação dos poderes e da reserva do possível. Por fim, pretende a exclusão de sua condenação ao pagamento da taxa judiciária.

Contrarrazões apresentadas em índice 00599.

O Ministério Público opinou pelo recebimento dos recursos em índice 00628.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça às fls. 725/728 conhecimento e desprovimento da Apelação manejada pelo réu MUNICÍPIO DE NITERÓI e provimento parcial do apelo interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, apenas para excluir a condenação ao pagamento da taxa judiciária.

É o Relatório. Passo a decidir.

Na hipótese dos autos, no que se refere à legitimidade passiva, sustenta o réu não ter responsabilidade quanto ao pagamento do benefício pleiteado, se inexistir receita para tanto, conforme estabelece a própria lei municipal.

Sendo assim, certo é que se trata de questão

atinente ao mérito da demanda, e com o mérito deve ser decidida.

Neste sentido, já decidiu o E. TJRJ:

(XXXXX-46.2013.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. JACQUELINE MONTENEGRO -Julgamento: 30/07/2013 - DECIMA QUINTA CÂMARA CIVEL)

“AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAZENDA PÚBLICA. DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ALUGUEL SOCIAL. LEGITIMIDADE DO ESTADO. SOLIDARIEDADE. 1. O Agravado ajuizou ação de obrigação de fazer em face do Município e do Estado objetivando fossem compelidos a lhe integrar no denominado programa "aluguel social", por conta de interdição do imóvel em que residia, efetivada pela Defesa Civil. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva deve ser afastada diante da solidariedade existente entre o município e o Estado do Rio de Janeiro, estabelecida através do Decreto Estadual nº 42.406/10. 3. Presentes os requisitos ensejadores ao deferimento da antecipação de tutela, não se justifica a reforma da decisão. Aplicação da Súmula 59 do TJRJ. Precedentes. 4. Ausente qualquer argumento capaz de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo interno desprovido.” (grifo nosso)

Outrossim, não há que falar em ilegitimidade do

Estado do Rio de Janeiro para figurar no polo passivo do presente feito,

uma vez que o Decreto Estadual nº 42.406/2010 prevê ação conjunta

entre o Estado do Rio de Janeiro e os Municípios para instituição e

pagamento do benefício denominado “aluguel social”, previsto no art. 8º

da mencionada norma.

Igualmente, não há que falar em falta de interesse de agir, em decorrência de a autora não ter apresentado aos entes públicos requerimento administrativo, para pleitear o recebimento do benefício assistencial denominado aluguel social. Com efeito, o esgotamento da via administrativa não pode consubstanciar óbice ao exercício do direito constitucional de acesso à Justiça, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da Republica.

No mérito, está comprovado pela parte autora que a sua moradia foi atingida pela catástrofe, considerando os documentos de fls. 35/36 conforme auto nº 386/11 (fls.35-36), relativa à vistoria realizada pela Secretaria Municipal de Defesa Civil., emitidos pela própria municipalidade, que atestam a ocorrência do fato e que se trata de área de risco.

Como bem salientado pela D. procuradoria de Justiça, in verbis:

(...) Em função da solidariedade, pouco importa para o beneficiário se vai receber aluguel social ou, como aponta o apelante, auxílio moradia. Ademais, a solidariedade da dívida impõe que a mesma possa ser cobrada de um ou dos dois devedores, total ou parcialmente. Logo, também não procede o pleito de que a sentença devesse dividir a parcela da obrigação entre os demandados. O mesmo se diga em

relação à afirmação de que o autor já está recebendo o benefício do Estado.

Com efeito, a legislação municipal prevê o pagamento do aluguel social, enquanto indisponíveis unidades habitacionais para reassentamento da população residente em área de risco (artigos 5º e 8º do Decreto Estadual nº 42.406/10).

Ademais os Réus firmaram convênio para pagamento do benefício pleiteado, destacando-se a solidariedade dos entes no sentido da promoção do acesso à moradia, com acolhimento das famílias em situação de risco decorrente de calamidade e concessão dos benefícios pertinentes, que não se subsume à limitação numérica, mas às ocorrências evidenciadas.

Não há demonstração objetiva nos autos de ausência de recursos orçamentários para cumprir a obrigação imposta aos réus, de acordo com a orientação sumular do verbete nº 241 desta Corte, afastando-se a ofensa ao princípio da reserva do possível.

Confira-se:

Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição.

Com efeito, os entes públicos devem prever em seus orçamentos verbas suficientes a atender aos seus cidadãos, no caso de calamidade pública, não lhes permitindo se beneficiar da própria omissão para afastar a sua responsabilidade.

Isso porque a tragédia que atingiu a região de Niterói foi notória e resultou em famílias dizimadas e centenas de pessoas desalojadas. E, sendo o direito à moradia um direito constitucional fundamental, corolário da dignidade da pessoa humana, não pode o Poder Judiciário, quando provocado, furtar-se a determinar provimentos eficazes para preservar dignamente a vida humana, diante da essencialidade dos benefícios pleiteados.

Assim, reconhece-se a responsabilidade dos réus para o pagamento do benefício denominado aluguel social à apelada, porquanto preenchidos os requisitos exigidos pelo Decreto Estadual nº 42.406/2010, em nome do princípio da dignidade humana e ao direito fundamental à moradia

Nessa perspectiva, o direito social à moradia (art. 6º, caput, da CRFB/88)é efeito direto da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CRFB/88). Igualmente, a Constituição prevê que o Estado deve assegurar especial proteção à família (art. 226, da CRFB/88).

Quanto à alegada falta de recursos do Município, vale ressaltar que a doutrina propõe a aplicação do método de ponderação, pelo qual a prestação pleiteada pelos cidadãos deve estar cingida àquilo que se pode razoavelmente exigir do Poder Público.

Segundo tal doutrina, impende reconhecer que o direito a um mínimo vital, à educação escolar, à assistência médica, à moradia, deve ter a efetivação garantida pelo Poder Público, por conta de que é mínimo o conflito com os demais princípios constitucionais, competindo ao Judiciário assegurá-lo.

Assim, com o fito de dar efetividade aos comandos constitucionais, a luz da ideia de mínimo existencial, impõe-se a defesa da entidade familiar e do lugar em que a família reside, em detrimento do secundário interesse patrimonial da Fazenda Pública.

Ademais, o direito ao abrigo familiar insere-se no mínimo existencial, notadamente na hipótese em tela, em que a autora foi atingida por catástrofe natural que levou a interdição de seu imóvel.

Logo, não há que se falar em aplicação do princípio da reserva do possível, implícito na Constituição, segundo o qual os direitos assegurados pela Carta dependem de dotação orçamentária para serem implementados pelo Estado.

Com efeito, conforme precedentes do E. STF, a cláusula da reserva do possível encontra limite na garantia constitucional

do mínimo existencial, não podendo o Estado deixar de assegurar condições adequadas à existência digna do cidadão, e mais, quando se trata de política assistencial prevista em lei.

Ademais, a Lei nº 4.320/64, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, em seu artigo 41, inciso III, destina créditos adicionais extraordinários a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Nos casos comprovados de calamidade pública, os créditos extraordinários sequer se submetem ao limite de empenho da despesa (artigo 59, § 3º) e podem ser abertos diretamente pelo Poder Executivo (artigo 44). Ainda mais quando o Estado e Município podem se socorrer da União para a complementação de suas despesas, conforme a Lei nº 12.340/2010:

“Art. 3: O Poder Executivo Federal apoiará, de forma complementar, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em situação de emergência ou estado de calamidade pública, por meio dos mecanismos previstos nesta Lei.”

De qualquer sorte, o Município e o Estado apenas sustentam a insuficiência de recursos, sequer demonstrando a sua arguição. Trata-se, assim, de mera alegação, que afasta a possibilidade

de aplicação da cláusula da reserva do possível, conforme entendimento

do E. TJRJ, que se extrai do verbete sumular nº. 245:

“Cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento a reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas pela Constituição.”

No que tange à atuação do Judiciário em atos

administrativos oriundos das diretrizes da política municipal, não há que

se falar em violação ao princípio da separação de poderes, uma vez que

o Judiciário está sendo constantemente chamado a suprir, com sua

intervenção, conduta omissiva do Poder Executivo, no caso, do

Município e do Estado a procederem com a adesão dos necessitados

os programas sociais previstos.

O Princípio da Separação dos Poderes não impede

que o Poder Judiciário intervenha caso haja lesão ou ameaça a direito,

conforme cláusula pétrea prevista no art. 5º, XXXV, da Carta Magna.

Neste sentido, já decidiu o E. TJRJ:

(XXXXX-40.2011.8.19.0037 - APELACAO - DES. SEBASTIAO BOLELLI - Julgamento: 06/08/2013 -VIGESIMA PRIMEIRA CÂMARA CIVEL)

“APELAÇÃO CÍVEL. Concessão de "Aluguel Social" e "Auxílio Novo Lar". Município de Nova Friburgo. Autora que é vítima das fortes chuvas que assolaram a Região Serrana do Estado do Rio de Janeiro no início do ano de 2011. Interesse de agir configurado. Preliminar rejeitada. A concessão do "aluguel social" implica no beneficiário estar em uma das

situações fáticas previstas na Resolução Conjunta SMH/SMAS nº 001 de 29 de janeiro de 2009. "Auxílio Novo Lar" criado pela Lei Municipal 3.894/2011 (artigo 7º) com o objetivo de viabilizar a compra de bens essenciais perdidos pelas famílias vitimadas. Repasse de verbas federais para atender às famílias atingidas pelo desastre. Inaplicabilidade da doutrina da reserva do possível. Precedentes. Sentença de procedência que se mantém. NEGO SEGUIMENTO AOS RECURSOS, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.”

(XXXXX-97.2011.8.19.0037 - APELACAO - DES. MARILIA DE CASTRO NEVES - Julgamento: 06/08/2013 -VIGESIMA CÂMARA CIVEL)

“APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO NOVO LAR. MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO. Município de Nova Friburgo. Benefício Auxílio Novo Lar que foi criado pela Lei Municipal nº 3.894/11, com o objetivo de viabilizar a compra de bens essenciais perdidos pelas famílias vitimadas com as chuvas que assolaram a Região Serrana em janeiro de 2011. Comprovação dos requisitos autorizadores da concessão do benefício. Apelante que é isento do pagamento das custas, nos termos do que dispõe o artigo 17, IX da Lei nº 3.350/99, não o sendo no tocante à Taxa Judiciária. Súmula nº 145, desta Corte. Sentença que caminhou nesse sentido, incensurável. Recurso manifestamente improcedente a que se nega seguimento na forma do caput, do art. 557, do Código de Processo Civil.”

Incabível, também, o pleito de exclusão da

condenação do ente municipal ao pagamento de taxa judiciária, uma vez

que o e. TJRJ já sumulou jurisprudência predominante sobre o tema,

consoante o seguinte enunciado:

Nº. 145 "Se for o Município autor estará isento da taxa judiciária desde que se comprove que concedeu a isenção de que trata o parágrafo único do artigo 115 do CTE, mas deverá pagá-la se for o réu e tiver sido condenado nos ônus sucumbenciais".

A sentença merece reforma apenas no tocante à condenação do Estado do Rio de Janeiro em taxa judiciária. Verifica-se, nesse ponto, a impossibilidade de condenação do Estado ao pagamento da taxa judiciária.

Por tais fundamentos, na forma do artigo 932, IV e V, a, do Código de Processo Civil NEGO PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE NITERÓI e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO, apenas para excluir a condenação ao pagamento da taxa judiciária.

Rio de Janeiro, .

Desembargador. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR.

Relator