Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-72.2011.8.19.0014 RJ XXXXX-72.2011.8.19.0014 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça

12ª Câmara Cível

Apelação Cível nº XXXXX-72.2011.8.19.0014

Apelante: MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES

Apelada: ANIARA GOMES RANGEL RIBEIRO

Relator: Desembargador CHERUBIN SCHWARTZ

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. FUNDEB. GRATIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Na espécie, pretende a apelada a gratificação do FUNDEB, eis que exerce atividade de professora na educação básica. Artigo 22 da Lei n.º 11.494/2007, que estabelece que 60 % do fundo deverá ser utilizado para pagamento da remuneração dos profissionais da área da educação básica. Lei n.º 11.738/2008, que prevê a instituição de piso de remuneração mínimo, o qual o FUNDEB deve ser utilizado para alcançar tal valor. Inexistência de previsão nos referidos diplomas legislativos, além do Decreto n.º 6. 253/2007, de qualquer gratificação decorrente do FUNDEB. Abono que só pode ser instituído por ato discricionário da Administração Pública. Impossibilidade de interferência do Poder Judiciário. Município que comprova que investe mais de 60 % do valor do FUNDEB no pagamento da remuneração dos professores da educação básica. Recurso a que se dá provimento, nos termos do artigo 557, § 1º - A do CPC, para julgar improcedente a pretensão autoral.

DECISÃO

Cuida-se de ação de obrigação de fazer proposta por

Aniara Gomes Rangel Ribeiro em face do Município de Campos dos

Goytacazes, aduzindo em síntese, que é servidora municipal desde 05

de março de 2003, no cargo de Professor II, sendo que a partir de abril

de 2009, passou a exercer a função gratificada de vice-diretora.

Afirma que diante do estabelece o artigo 22 da Lei n.º

11.494/07, faz jus a gratificação referente ao FUNDEB.

Sentença às fls. 94/101 – índice 98, com a seguinte

fundamentação:

“ANIARA GOMES RANGEL RIBEIRO propôs a presente Ação de Obrigação de fazer c/c Prestação de Contas e Indenização por danos morais em face do MUNICÍPIO DE CAMPOS DE GOYTACAZES aduzindo que é servidora pública municipal, admitida mediante concurso público, com efetivo exercício aos 05/03/2003, no cargo de Professor II 35H, Educação Infantil, lotada na Creche Des. Sebastião A.S. Machado e que, a partir de abril de 2009 passou a exercer a função gratificada de vice-direção, pelo que percebe adicional de pouco mais de R$250,00. Assevera que, consoante o contido na Lei 11.494/2007 que instituiu o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação -FUNDEB , a autora faz jus ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública, que não vem sendo pago. Ressalta que diversos preceitos da aludida lei no que tange

o repasse e utilização do citado Fundo vem sendo descumprido, ante a falta de transparência e publicidade do mesmo, requerendo, em sede de antecipação de tutela, que a ré apresente a documentação comprobatória dos valores

repassados a titulo de FUNDEB desde o ano de 2007. Requereu, ao final, a procedência dos pedidos com a condenação do réu a pagar os valores não aplicados, na forma do artigo 22 da Lei 11.494/2007, desde setembro de 2007 até a presente data e as que se vencerem no curso da demanda a ser apurado em fase de liquidação, além da condenação em prestar as contas, especificar no contracheque da autora a quantia paga com os recurso do do FUNDEB e além das custas e honorários. A inicial veio acompanhada dos documentos à fl. 11/54. Decisão à fl. 56 deferindo gratuidade de justiça à autora, indeferindo o requerimento de antecipação de tutela e determinando a citação do réu. Contestação à fl. 60/68 acompanhada dos documentos à fl. 69/78, onde, em apertada síntese, tece esclarecimentos acerca do FUNDEB, alegando que a Secretaria de Educação manifestou-se acerca das indagações da autora através do ofício nº 99/2012 -GAB/SMEC informando o cumprimento da Lei 11.494/2007, ou seja, a aplicação do percentual mínimo de 60% no pagamento dos salários dos profissionais da rede municipal de educação, anexando ofício do Conselho Municipal de Acompanhamento e Controle Social do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação que noticia que o réu vem utilizando 95% das verbas no pagamento dos profissionais mencionados, ou seja, 35%acima do mínimo previsto (60%). Ressalta o réu que a Lei 11.494/2007, em seu capítulo VI, determina que o acompanhamento, controle social, comprovação e fiscalização dos recursos serão exercidos por Conselhos instituídos para esse fim, e que no município de Campos de Goytacazes foi instituído o Conselho Municipal de Acompanhamento e Controle Social do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação, a quem incumbe o acompanhamento, controle social, comprovação e fiscalização dos recursos, acostando à peça de bloqueio os pareceres conclusivos da Prestação de

Contas do FUNDEB nos anos de 2007, 2009 e 2010. Destacou que os Conselhos tem autonomia, não estando subordinados ao Poder Executivo, sendo certo que a fiscalização e controle referentes ao cumprimento no disposto no artigo 212 da Constituição Federal é exercido pelo Tribunal de Contas competente, devendo os respectivos Conselhos instruir as prestações de contas com o parecer do Conselho, apresentar ao Poder executivo 30 dias antes do vencimento para apresentação da Prestação de contas ao respectivo Tribunal de Contas. No tocante ao requerimento de informação nos contracheques, aduz o réu que o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação informou da não obrigatoriedade de especificação de tais valores nos holerites dos profissionais de educação. Requereu, ao final, a improcedência dos pedidos. Réplica à fl. 80/82. Despacho à fl. 84 determinando as partes especificação das provas e interesse na designação de audiência prevista no artigo 331 do CPC. Manifestação da autora à fl. 85 e do réu à fl. 90 requerendo o julgamento antecipado da lide. Manifestação do Ministério Público à fl. 93, aduzindo que, tratando-se de demanda individual e não havendo repercussão social de monta e estando ausente o interesses de incapazes, deixa de intervir. RELATADOS. DECIDO. O feito comporta pronto julgamento. Versam os autos acerca do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB. A lei 11.494/2007 regulamenta o aludido Fundo - FUNDEB. O artigo 2o esclarece que: ´Os Fundos destinam-se à manutenção e ao desenvolvimento da educação básica pública e à valorização dos trabalhadores em educação, incluindo sua condigna remuneração, observado o disposto nesta Lei.´ O Capítulo II destina-se à composição financeira deste Fundo, seguido da Distribuição dos Recursos e Da transferência e Gestão de Recursos (Capítulos II e IV), e, no art. 22 prevê o seguinte: ´Art. 22. Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais

do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública. Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se: I - remuneração: o total de pagamentos devidos aos profissionais do magistério da educação, em decorrência do efetivo exercício em cargo, emprego ou função, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado, Distrito Federal ou Município, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes; II - profissionais do magistério da educação: docentes, profissionais que oferecem suporte pedagógico direto ao exercício da docência: direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional e coordenação pedagógica; III - efetivo exercício: atuação efetiva no desempenho das atividades de magistério previstas no inciso II deste parágrafo associada à sua regular vinculação contratual, temporária ou estatutária, com o ente governamental que o remunera, não sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporários previstos em lei, com ônus para o empregador, que não impliquem rompimento da relação jurídica existente.´ (grifos nossos) Verifica-se desses dispositivos que a Lei Federal 11.494, ao mencionar ´efetivo exercício´, apenas esclarece em que situações os profissionais do magistério da educação básica terão direito ao pagamento do percentual mínimo dos recursos do FUNDEB. Não há dúvidas de que a expressão ´efetivo exercício´ refere-se ao período em que o servidor desempenhou suas atividades de magistério, assim como o período de afastamento temporário em que permanece vigente a relação jurídica com o ente empregador. Se o legislador estabeleceu como único requisito o funcionário estar em atividade (gratificação popter laborem) para receber a gratificação de caráter geral, pouco importa se é estágio probatório ou não. Como a autora enquadra-se na exigência legal de estar em exercício na docência do ensino fundamental, tem, portanto, direito à mencionada gratificação. Neste sentido: 000132633.2007.8.19.0070 - REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa

DES. JACQUELINE MONTENEGRO - Julgamento: 15/04/2014 - DECIMA QUINTA CÂMARA CIVEL APELAÇÃO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA DE VANTAGEM PECUNIÁRIA DO FUNDEF. PROFESSORES MUNICIPAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO ITABAPOANA. 1. Professores estatutários da educação básica da rede de ensino público pretendendo a cobrança de vantagem pecuniária proveniente dos recursos do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistrado FUNDEF, não lhes repassada pelo Município réu por se encontrarem em estágio probatório. 2. Nos termos do art. 7º da Lei n. 9.424/96 (que regulamentava o FUNDEF, hoje FUNDEB) a única exigência, genérica e incondicional para todos os profissionais do magistério público do ensino fundamental, era que estivessem no efetivo exercício de suas atividades, fossem na qualidade de servidor já efetivado nos quadros do Município, ou ainda em estágio probatório - situação jurídica do servidor empossado. 3. Se a lei não fazia distinção entre estáveis e não estáveis, não cabia ao ente político fazê-lo, em afronta aos princípios da isonomia, impessoalidade e legalidade. 4. O percebimento da vantagem se impõe, no mesmo valor pago aos professores estáveis, mas não por todo o período do estágio e sim até abril de 2005, visto que o Município começou a pagá-la em maio daquele ano. 4. Embora o art. 7º da Lei n. 9.424/96 tenha sido revogado pela Lei n. 11.494/2007 (que passou a regulamentar o FUNDEB), o direito dos autores ao percebimento da gratificação não sofreu qualquer abalo, não só porque aquele dispositivo vigia na época em que deveriam ter recebido a vantagem impondo-se a aplicação do princípio tempus regit actum -, mas também porque este último diploma substancialmente manteve a mesma disposição anterior. 5. As pretensões formuladas contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, sejam de que natureza forem, e sendo a questão de trato

sucessivo, correta a sentença quando reconhece a prescrição das parcelas relativas aos meses de agosto, setembro e outubro de 2002, já que a ação foi proposta em novembro de 2007. 4. Juros moratórios, cujo termo inicial é a data da citação válida, serão de 6% (seis por cento) ao ano até 29 de junho de 2009, nos termos da antiga redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. A partir de 30 de junho de 2009, data da vigência da Lei n. 11.960/2009, que deu nova redação ao mencionado dispositivo, e considerando que a condenação que ora se impõe à Fazenda Pública municipal não é de natureza tributária, os juros de mora devem ser calculados com base no índice oficial da remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (cf. REsp repetitivo n. 1.270.439-PR). 5. Já a correção monetária, conforme entendimento adotado por esta Décima Quinta Câmara Cível a partir do julgamento da Apelação nº XXXXX-33.2011.8.19.0023, ocorrido em 18 de março de 2014, deve ser calculada com base na UFIR-RJ ( CF. a Resolução nº 04/2014, do Conselho da Magistratura), até março de 2013, quando foi publicada a ata de julgamento da ADI nº 4357-DF, na qual foi declarada a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009. E a contar de abril de 2013 deve incidir o IPCA, ´índice que melhor reflete a inflação acumulada do período e serve de norte seguro para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública´, conforme passou a entender o STJ por ocasião do julgamento do REsp repetitivo n. 1.270.439-PR. 6. Ônus de sucumbência bem aplicados pela sentença. 7. Manutenção da sentença em reexame necessário, ressalvados os acréscimos legais aplicáveis à espécie. INTEIRO TEOR - Data de Julgamento: 15/04/2014 (*) XXXXX-48.2007.8.19.0070 - REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO -Julgamento: 05/11/2013 - DECIMA CÂMARA CIVEL Administrativo. Município de São Francisco do Itabapoana. Gratificação de incentivo à docência. Verba decorrente do FUNDEB. Lei Federal 11.494 que estabelece como requisito

apenas o efetivo exercício do cargo. Impossibilidade de o Município condicionar o recebimento da verba à aprovação no estágio probatório. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Verba honorária arbitrada em valor certo: cento e cinquenta reais. Causa de pequena complexidade. Incidência do artigo 20, § 4.º, do CPC. Sentença retificada, em reexame necessário, pelo relator. Decisão Monocrática - Data de Julgamento: 5/11/2013 XXXXX-60.2007.8.19.0066 -APELACAO / REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. GEORGIA DE CARVALHO LIMA - Julgamento: 04/09/2013 -VIGESIMA CÂMARA CIVEL Apelação Cível. Reexame Necessário. Ação Civil Pública, proposta pelo Sindicato Estadual dos Profissionais da Educação do Rio de Janeiro em face do Município de Volta Redonda, por meio da qual objetivou a declaração de ilegalidade das letras ´B´ e ´E´ do artigo 3.o do Decreto Municipal n.o 10.757, de 27 de abril de 2007, e que o réu se abstenha de suprimir o pagamento da Gratificação de Incentivo à Educação (GIE-FUNDEB) aos profissionais que se encontram em gozo das licenças prêmio e especial, bem como os afastados para tratamento de saúde. Sentença de procedência do pedido. Inconformismo do réu. Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEB) criado com o escopo de financiar e desenvolver a educação básica. Lei Municipal n.o 4.281, de 26 de março de 2007, que criou a mencionada gratificação, regulamentada pelo Decreto Municipal n.o 10.757/07, cujo fundamento de validade é a Lei Federal n.o 11.494, de 20 de junho de 2007, resultante da conversão da Medida Provisória n.o 339, de 28 de dezembro de 2006. Impossibilidade de supressão da gratificação em comento da remuneração devida aos referidos servidores, ante o que dispõe a legislação federal sobre a matéria. Afastamentos temporários, sem prejuízo da remuneração, que não descaracterizam o efetivo exercício da função. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que não se pretende suprir omissão na lei, e sim determinar o seu efetivo

cumprimento. Natureza pro labore faciendo da citada gratificação que não obsta o seu recebimento por aqueles servidores, tendo em vista a intenção do legislador de fomento à educação. Manutenção do aludido decisum. Recurso a que se nega provimento, mantendo-se, em reexame necessário, a sentença. INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 04/09/2013 (*) Desta forma, a fim de que a autora possa ter ciência dos valores que perceberá mensalmente a este título, deverão vir em seus contracheques tais valores com a especificação de que e trata de pagamento relativo ao FUNDEB. No tocante ao pedido de prestação de contas, a Lei 11.494/2007 em seu Art. 24 prevê que: ´O acompanhamento e o controle social sobre a distribuição, a transferência e a aplicação dos recursos dos Fundos serão exercidos, junto aos respectivos governos, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por conselhos instituídos especificamente para esse fim.´ E no Art. 25. consta o seguinte: ´Os registros contábeis e os demonstrativos gerenciais mensais, atualizados, relativos aos recursos repassados e recebidos à conta dos Fundos assim como os referentes às despesas realizadas ficarão permanentemente à disposição dos conselhos responsáveis, bem como dos órgãos federais, estaduais e municipais de controle interno e externo, e ser-lhes-á dada ampla publicidade, inclusive por meio eletrônico´. O réu, em sua peça de defesa adunou apenas os pareceres conclusivos da Prestação de Contas do FUNDEB nos anos de 2007, 2009 e 2010, contudo a autora requer a prestação de contas para apresentação da documentação comprobatória dos valores repassados à título FUNDEB desde o ano de 2007. Contudo, consoante o disposto no artigo 25 da Lei 11.494/2007 o requerimento da autora deverá ser postulado por vias próprias, motivo pelo qual deve ser o pedido de prestação de contas julgado improcedente. Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do art. 269, I do CPC, para condenar o réu a pagar a autora as verbas decorrentes

dos repasses do FUNDEB, a que faz jus desde o efetivo exercício das funções inerentes ao cargo. Sobre as parcelas, incidirão juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano até 29 de junho de 2009, nos termos da antiga redação do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. A partir de 30 de junho de 2009, os juros de mora devem ser calculados com base no índice oficial da remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o dispositivo acima mencionado, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.960/2009, a ser apurado em liquidação de sentença. Correção pelo IPCA. Registre-se que o termo inicial dos juros é a data da citação válida, na forma do art. 219 do CPC. Condeno o réu ainda a fazer constar no contracheque da autora a discriminação relativa ao pagamento desta verba e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. Condeno o réu nas custas e honorários, estes fixados em R$800,00. Preclusas as vias impugnativas, subam ao Egrégio Tribunal de Justiça, em reexame necessário. P.R.I.”

Recurso de apelação às fls. 102/125 – índice 106,

que não foi contrarrazoado, na forma da certidão de fls. 138 v. – índice

143.

É o Relatório. Passo a decidir.

O recurso deve ser conhecido e provido.

O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da

Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação –

FUNDEB, foi criado pela Emenda Constitucional n.º 53/2006 e

regulamentado pela Lei n.º 11.494/2007 e pelo Decreto n.º 6.253/2007,

em substituição ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino

Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), que vigorou de 1998 a 2006.

Trata-se de um fundo especial, de natureza contábil e de âmbito estadual (um fundo por estado e Distrito Federal, num total de vinte e sete fundos), formado, na quase totalidade, por recursos provenientes dos impostos e transferências dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, vinculados à educação por força do disposto no artigo 212 da CRFB/88. Além desses recursos, ainda compõe o Fundeb, a título de complementação, uma parcela de recursos federais, sempre que, no âmbito de cada estado, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. Independentemente da origem, todo o recurso gerado é redistribuído para aplicação exclusiva na educação básica.

Pois bem, no artigo 22 da Lei n.º 11.494/2007, a mesma estabelece:

“Art. 22. Pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública.”

Vê-se claramente, que há expressa determinação que o valor do fundo se destina a custear as despesas com a remuneração dos profissionais da área da educação básica, não

havendo dúvidas, que a apelada é servidora municipal e atua na

educação básica, eis que são considerados profissionais do magistério

aqueles que exercem atividades de docência e os que oferecem suporte

pedagógico direto ao exercício da docência, incluídas as de direção ou

administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação

educacional e coordenação pedagógica.

No entanto, a Lei n.º 11.494/2007, não estabelece

nenhum dispositivo que imponha ao ente político o pagamento de

gratificação decorrente do FUNDEB. O que se exige dos entes políticos

é uma remuneração mínima para aqueles profissionais que tenham

formação mínima de nível médio e possuam carga de até 40 horas

semanais, conforme se extrai do artigo 2º da Lei n.º 11.738/2008, com

observância do julgamento da ADI 4167 pelo E. STF.

Neste sentido, estabelece a Lei:

“Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

§ 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.”

Observa-se, portanto, que o fundo é utilizado para o pagamento da remuneração dos servidores da educação básica e serve o mesmo para complementar os valores para que seja cumprido o valor mínimo estabelecido pela Lei n.º 11.738/2008.

Anote-se que o valor do FUNDEB deve ser utilizado na remuneração dos Professores, como bem destacou a municipalidade em seu recurso, sendo criado abono em alguns municípios, quando o total da remuneração do conjunto dos profissionais do magistério da educação básica não alcança o mínimo exigido de 60%.

Ora, a instituição de tais abonos devem ser definidos pela Administração Pública, que deve estabelecer o valor, a forma de pagamento e demais parâmetros que ofereçam de forma clara e objetiva, os critérios a serem observados, os quais deverão constar de instrumento legal que prevejam as regras de concessão. Significa dizer, que se trata de ato discricionário da administração pública, o qual não pode ter a interferência do Poder Judiciário.

Ademais, a prova produzida nos autos, não deixa dúvidas que mais de 60 % do FUNDEB é investido na remuneração dos professores, atendendo a disposição legal.

Assim, não há qualquer previsão de pagamento de qualquer gratificação, como pretende a apelada.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do artigo 557, § 1º - A do CPC, para julgar improcedente a pretensão autoral, invertendo-se os ônus sucumbenciais, devendo ser observada a gratuidade de justiça deferida a apelada, nos termos da Lei n.º 1.060/50.

Rio de Janeiro, 17 de junho de 2015.

Desembargador. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR.

Relator