Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - MANDADO DE SEGURANCA: MS XXXXX-30.2008.8.19.0000 RJ XXXXX-30.2008.8.19.0000 - Inteiro Teor

18 Câmara Cível

Mandado de Segurança no. 2008.004.00212

Impetrante: FNM FIGUEIREDO CHOCOLATES

Impetrado: Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Estado do RJ

Relator: Desembargador Pedro Raguenet

Mandado de Segurança. Constitucional. Tributário. Empresa inscrita no sistema “SIMPLES”. Imputação, pela fiscalização do ICMS, de substituição tributária à impetrante em relação a mercadorias adquiridas em outro Estado da Federação.

Segurança buscando afastamento de aplicação da Resolução SER 80/2004 e prevalência da tributação consoante a LC123/2006.

Preliminar de impossibilidade de utilização de mandado de segurança para combater lei em tese. Se a documental acostada demonstra existência de exação tributária de fato, não se cuida de discussão contra lei em tese senão de irresignação diante da efetiva atividade tributária estatal.

Decadência que não ocorre, à conta de atividade fiscal contínua e reiterada, não se limitando, apenas, aos eventos noticiados no corpo do presente mandamus. Rejeição das preliminares.

Substituição tributária e lançamento “para frente”, em relação ao ICMS, que não se aplicam às empresas participantes do “SIMPLES”. Inteligência do art. 23 da LC 123/2006 c/c o disposto no § 7º do art. 150 da carta política em vigor.

Impetrante que faz jus a regime tributário diferenciado, de aplicação cogente aos Estados. Exigências tributárias estaduais ilegais, que não podem ser dirigidas aos contribuintes inseridos no regime do “SIMPLES”, senão aos contribuintes comuns.

Inaplicabilidade da Resolução SER 80/2004 em relação à Impetrante. Segurança concedida.

Vistos , relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança no. 2008.004.00212, em que é Impetrante: FMN FIGUEIREDO CHOCOLATES e é Impetrado o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda do Estado do RJ,

Acordam os Desembargadores que compõem a 18 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em rejeitar as preliminares e, no mérito, conceder a segurança , nos termos do voto do Desembargador Relator; decisão unânime.

R E L A T Ó R I O

Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Sr. Secretário de Fazenda, Estadual, dizendo a Impetrante que adquire produtos alimentícios, em especial confeitos de chocolate e assemelhados, no Estado de São Paulo, recebendo as e revendendo as neste Estado.

Dizendo se utilizar do sistema “simples” de recolhimento de tributos, contesta a atividade do fisco estadual de lançamento arbitrário, via a atuação da fiscalização de ICMS, através de destaque de valor de tal tributo nas notas fiscais que acompanhavam o transporte daquelas mercadorias adquiridas.

Sustenta que tal ato cria responsabilidade tributária subsidiária aonde a mesma não existiria, pretendendo então que o recolhimento deste tributo se faça nos termos da LC 123/2006, com afastamento da responsabilidade que se lhe pretendem imputar.

A medida liminar vindicada foi indeferida, como se lê de fls. 44 e verso, estando as informações em fls. 53 e ss. com preliminar de impossibilidade de utilização de mandado de segurança para impugnação de lei em tese.

Agita ocorrência de decadência diante do art. 18 da lei no. 1.533/51 e em mérito sustenta adequação ao princípio da legalidade, diante da validade de lei estadual que dispôs sobre a qualidade de contribuinte substituto.

Manifestou-se a Procuradoria do Estado em fls. 87 e ss., sustentando se cuidar de mandado de segurança contra lei em tese; diz do regime da substituição tributária no Estado do RJ e da correção da conduta do fisco, através da resolução que apenas disciplina o modo e o prazo do pagamento do ICMS.

Pretende não ter sido violado o art. 9º da LC 87/96, pedindo extinção do processo ou que fosse negada a segurança.

O MP com aento junto a este Colegiado oficiou como se lê de fls. 98 e ssss., apontando a inexistência de convênio entre os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro e que, por este tanto, a substituição tributária se revelava como impraticável, donde opinava pela concessão da segurança.

V O T O

De início se apreciam as preliminares de impossibilidade de utilização de mandado de segurança para combater lei em tese e de decadência.

Em relação à primeira destas, sou pela sua rejeição da primeira, eis que e ao contrário do sustentado pela autoridade coatora, não se verifica a ocorrência de utilização de mandado de segurança contra “lei em tese” nestes autos.

Ao contrário e como se vê da instrução efetuada com a inicial, se tem comprovada a prática, efetiva, pela fiscalização do ICMS, de atribuição de substituição tributária e de lançamentos “para frente” em relação a este tributo.

Confira-se, a respeito, o que vai através das notas fiscais de compra de mercadorias, todas devidamente carimbadas pelo fisco estadual e que se revela como conduta real, prática e justificando a impetração do presente mandamus.

Não se cuida, por este tanto, de qualquer discussão teórica senão de aplicação efetiva de exação tributária e com a qual não concorda a impetrante, pelo que se rejeita a primeira das preliminares.

Em relação à segunda preliminar, de decadência, também se rejeita a mesma, eis que tal atividade da fiscalização se revela como contínua e reiterada, não se limitando, por óbvio, apenas àqueles eventos noticiados no corpo do presente mandamus.

Não se verifica, por este motivo, a aplicação do apontado art. 18 da lei no. 1.533/51 ao caso em tela, pelo que VOTO pelo conhecimento e rejeição destas questões.

Em mérito, a questão demanda alguma reflexão.

Isto porque pretende o fisco estadual que incida, em relação ao ICMS, tanto o fato gerador deste tributo quanto a imposição de substituição tributária em relação a empresa que se encontra submetida ao regime da LC 123/2006, cujo tratamento tributário é específico e diferenciado em relação a este tributo.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é toda aquela operação que causa a circulação de mercadoria (e também da prestação de serviço de transporte ou de comunicação).

Desta situação é que surge a referida obrigação tributária, o que se dá, de comum, quando da saída da mercadoria do estabelecimento ou quando da prestação do serviço.

Por ser imposto não cumulativo, tem o contribuinte, de ordinário, o direito de compensar o tributo devido nas operações de venda de mercadorias com aquele que acompanha os insumos que foram empregados no processo de industrialização ou de comercialização, recolhendo aos cofres do Estado a diferença entre uma e outra operação.

Só que este sistema de “débitos e créditos fiscais”, ao contrário do praticado pela Fazenda Estadual, não se aplica à Impetrante, nos exatos termos do art. 23 da LC 123/2006, que reza expressamente que:

"Art. 23. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional".

Apenas para constar, no momento em que a empresa atende às condições do “SIMPLES” e ingressa neste sistema, a partir daí tem a mesma um tratamento tributário diferenciado e de observância obrigatória pelos Estados e pelos Municípios.

È que e em contrário do que dizia a lei no. 9.317/96, atualmente e nos termos do art. 13, inciso VIII da referida lei complementar, este regime tributário é impositivo aos Estados e dos Municípios (que é o caso do inciso VIII do referido artigo) ficando os mesmos obrigados a participar deste regime único de arrecadação.

Daí que as regras pertinentes ao cálculo do ICMS devido – quer o Estado do RJ queira, quer não queira –.são modificadas e referido tributo passa a ser calculado com base na receita da referida micro ou pequena empresa e não como de ordinário ocorre em relação aos demais contribuintes.

Sucede que no caso em discussão, foi a Impetrante lançada como substituta tributária, em relação a este imposto, notadamente em relação a mercadorias adquiridas em outro Estado da Federação, sendo determinado pela fiscalização o quanto deverá pagar e o prazo para tal recolhimento.

Esta conduta do fisco estadual, de ordinário e em relação a empresas não inseridas no sistema “SIMPLES”, em princípio, se revelaria como adequado à Emenda Constitucional n.º 03, que inseriu o § 7 ao artigo 150 da Constitucional Federal ao dizer "in verbis", que:

"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido".

Realmente, a volúpia de arrecadação fiscal fez com que a figura do devedor tributário fosse modificada de tal modo que veio a ser criado – via engenhosidade típica brasileira – responsabilidade fiscal por um fato gerador presumido, ou seja, que ainda não ocorreu e não, como até então existente em nosso sistema tributário, apenas em relação aos fatos efetivamente ocorridos.

E, não bastasse isso, restou o substituto tributário obrigado ao recolhimento antecipado de tal tributo, ou seja, compelido a pagar consoante o prazo assinalado pela fiscalização, e não em decorrência da operação comercial como ocorrida.

Mais ainda, de se afastar qualquer discussão a respeito da constitucionalidade de tais modificações, consoante decidido pela jurisprudência tanto do STJ quanto deste Tribunal de Justiça, como se pode ler, dentre outros, do que vai no RMS XXXXX/SE, em que foi Relatora a Min. Denise Arruda, no REsp XXXXX/RS, Relator o Min. Teori Albino Zavascki e mesmo no REsp XXXXX/RS, em que foi Relator o Min Luiz Fux.

Nestes julgados restou prestigiado aquilo que consta do § 7º do art. 150 da carta política, ou seja, se reconhecendo como sendo legítima a cobrança antecipada do ICMS.

Também este Tribunal de Justiça sufragou tal entendimento, validando o disposto na Resolução SER no. 80/2004, ao fundamento de que o fato gerador da substituição tributária é a circulação interna da mercadoria no território fluminense, mesmo que provenha a mesma de outro estado. (apud o contido no AI no. 3637/07, Rel. o Des. Sergio Cavalieri, 13ª CC).

Só que e como já dito linhas acima, aqui será, contudo, de se fazer a distinção que embasa este mandamus.

Isto se faz a dizer que estes doutos entendimentos – aqui lançados como argumento de autoridade, tão apenas – são tidos como aplicáveis apenas àqueles contribuintes que se utilizam do tratamento tributário comum, não àqueles que sejam integrantes do sistema “simples”, como previsto pela LC 123/2006.

Com efeito, a partir do momento em que o § 7º do art. 150 da carta política esclareceu que “(...) caso não se realize o fato gerador presumido (fica) assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga,(...)”, se entende que toda esta mecânica (de substituição tributária e de recolhimento antecipado do tributo) se aplicaria apenas àqueles contribuintes que se utilizam do sistema de compensação entre débitos e créditos do ICMS ou seja, aqueles contribuintes que possuem modos e meios de efetuar os cálculos necessários em caso de não ocorrência do “fato gerador futuro”.

Inconteste que mesmo com todos os malabarismos retóricos e criativos do legislador local, ainda assim não se logrou admitir que um contribuinte possa estar submetido a dois sistemas, diferentes, de recolhimento de um mesmo tributo.

Apenas para esclarecer: o sistema de alíquotas e de base de cálculo, como previsto na LC 123/2006 em seu art. 18 e parágrafos, traz 5 (cinco) anexos e 7 (sete) maneiras de se calcular o imposto, as quais irão variar de acordo com o tipo de atividade do contribuinte, tudo com base em porcentual sobre a receita auferida pela empresa.

Deve ser apontado que a criação deste sistema trouxe embutida em sua essência a possibilidade dos Estados sofrerem redução em sua arrecadação do ICMS, diante da extensão de aplicação do mesmo a uma apreciável massa de contribuintes que, por este tanto, sairão do alcance da tributação ordinária do ICMS.

Só que isso não quer dizer e nem permite que se fale em substituição tributária da microempresa ou empresa de pequeno porte que tiver optado por este sistema, pois que o optante do Simples Nacional deve efetuar o pagamento do ICMS como já dito, calculado sobre sua receita bruta e não sobre o valor da mercadoria.

Por cautela, verifica-se que a antes mencionada LC 123/2006 decorre, em verdade, da permissão inserida na carta política em vigor, art. 155, § 2º, inciso XII e alíneas que, expressamente e ao tratar do ICMS, remeteu, a lei complementar, dispor seja sobre a substituição tributária, seja, quanto à compensação do imposto.

Assim, quanto à substituição tributária, resta claro que os sistemas de cálculo e regimes tributários, sendo totalmente diferentes entre si, não podem ser aplicados à Impetrante, pois que ultrapassam os termos da LC 123/2006 e passam a constituir ilegalidade.

De se lembrar, uma vez mais, que o disposto pelo art. 23 desta lei complementar é expresso a dizer que, em relação à compensação deste imposto, o mesmo não se aplica neste regime tributário diferido.

Pretender o fisco estadual, então, impor substituição tributária a contribuinte que tem regime diferenciado, com alíquotas também diferenciadas equivale não só a infligir maus tratos à ordem constitucional vigente e ao regramento legal aplicável como também a, verdadeiramente, confiscar recursos deste contribuinte.

Irrelevante, por seqüência, a existência ou inexistência de convênio entre os entes federativos em relação ao ICMS, eis que – com escusas pela repetição – não haverá que se falar em diferenças ou “perdas” decorrentes de alíquotas diversas entre o Estado do RJ e o de São Paulo, mas sim, de tributo a ser calculado de maneira totalmente diversa.

Tem a Impetrante, por este tanto, o direito líquido e certo a ser taxada consoante – e apenas – os termos da anteriormente mencionada LC 123/2006, em relação ao ICMS, sendo que a conduta da fiscalização, como descrita em fls. 17, item a, é violadora dos direitos daquela, assim como sendo inaplicável à mesma o disposto na Resolução SER 80/2004.

VOTO , por este tanto, pela concessão da segurança pretendida, nos termos acima lançados, com custas de lei.

Rio de Janeiro, 09 de setembro de 2008.

Pedro Raguenet

Desembargador Relator